对《企业破产法(试行)》的逐条评析(三)律毕业(2)
2017-10-29 02:52
导读：第1款应改为：“破产企业的法定代表人和其他负责人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。” 理由是：保管
第1款应改为：“破产企业的法定代表人和其他负责人在向清算组办理移交手续前，负责保管本企业的财产、账册、文书、资料和印章等。”
理由是：保管责任若仅由法定代表人一人负担，不仅显得过于苛刻，而且在实际效果上也不能有效地防止被保管对象的遗失、毁弃等，因而应当扩大责任主体的范围。
第二款应改为：“破产的法定代表人和其他负责职员在破产程序终结以前，根据人民法院或者清算组的要求进行工作，不得擅离职守。”
理由是：前款增加“其他负责职员”，这里也作相应增加。而且从司法实践中看，破产企业的部分负责人以及财务等工作职员，都应当负有配正当院和清算组工作的义务。
第二十八条：破产财产由下列财产构成：
(一) 宣告破产时破产企业经营治理的全部财产；
(二)破产企业在破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产；
(三)应当由破产企业行使的其他财产权利。
已作为担保物的财产不属于破产财产；担保物的价款超过其所担保的债务数额的，超过部分属于破产财产。
第1款(一)项改为： “宣告破产时破产企业所有的全部财
理由是：(1)对于非全民企业而言，破产财产应以企业所有的为限；(2)对于全民企业而言，随着“两权分离”制度为“法人所有权”或“法人财产权”制度的取代，条款中再继续使用“企业经营治理的全部财产”，无疑属于词不达意，是故改为“企业所有的全部财产”以涵盖之。
第2款应当删除。
理由是：(1)将“已作为担保物的财产”规定为“不属于破产财产”，在上找不到依据。由于属于破产财产是一回事，如何依债权性质处置则属另一回事，二者不可混为一谈。(2)这样规定在实践中弊大于利。由于既然担保财产不属于破产财产范围，那么，以破产财产为管辖界域的清算组对此则无权过问。如此，在债权人行使别除权以前，担保财产实际上处于无人控制和治理状态，其不利后果是可想而知的。(3)这种立法例在破产法的立法史上并未几见，或者说是尽无仅有的。
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 第二十九条：破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过清算组取回。
没有，可以保存。但是，应当增加特殊取回权以及行使程序的规定。
第三十条：破产宣告前成立的无财产担保的债权和放弃优先受偿权利的有财产担保的债权为破产债权。
债权人参加破产程序的用度不得作为破产债权。
第2款改为：“债权人参加破产程序的用度、违约金、罚款、罚金等不得作为破产债权。”
理由是：违约金、罚款、罚金等均属惩罚性的债权，各国破产法一般不将它们当作破产债权对待。
第三十一条：破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，但是应当减往未到期的利息。
应增加规定：“破产宣告后条件未成就的债权，视为已成就债权，但是应当在破产分配时视其条件是否成就作出分别处理。”
理由是：附期限债权和附条件债权都是属特殊种类的债权，仅规定前者而不规定后者，在立法上难免带有不周延的缺陷，因此应当补充上往。
第三十二条：破产宣告前成立的有财产担保的债权，债权人享有就该担保物优先受偿的权利。有财产担保的债权，其数额超过担保物的价款的，未受清偿的部分，作为破产债权，依照破产程序受偿。
没有错误，可以保存。但是，别除权的范围应予扩大。
第三十三条：债权人对破产企业负有债务的，可以在破产清算前抵销。
应当改为：“债权人对破产企业在破产案件受理前六个月负有债务的，可以在破产清算前抵销。”
理由是：规定抵销制度是各国之通例，我国无疑也应规定该制度。债权人和债务人互负债务，尽管在破产清算前可以抵销，以公平保障债权人的正当权益，但是，债权人在对破产企业设定债务的时间上，必须限制在一定范围内。否则，就会助长其任意设定债务，规避，充分实现自己的债权，从而损害其他债权人的正当权益。为了同本法第35条规定的破产企业无效行为在时间上保持一致，笔者建议将其时间限定于人民法院受理破产案件六个月之前。
