关于贪污罪 几个题目律毕业论文(2)
2017-11-01 01:16
导读：在实践中，存在争议的题目还有：城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否成为国家机关工作职员。笔者以为，依照《居民委员会组织法》和《村民
在实践中，存在争议的题目还有：城市的居民委员会和农村的村民委员会成员是否成为国家机关工作职员。笔者以为，依照《居民委员会组织法》和《村民委员会组织法（试行）》的规定，居委会、村民委员是群众性自治组织，并非国家机关。因此，其成员自然也不构成国家机关工作职员。 （二）准国家工作职员的认定 1、国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务职员的认定 对这类职员的认定关键在于正确界定国有公司的含义。随着经济体制改革的深化，公司、企业的改制，股份有限公司、有限责任公司等的出现，公司、企业等出资主体不再单一，由此必然带来国有公司、企业等单位的性质界定困难。如国有公司、企业与非国有单位共同出资组建的股份有限公司、有限责任公司、经济联合体等，其单位性质便难以界定。而以往权威的工商登记也由过往明确登记公司、企业的性质逐渐改变为只登记公司、企业类型（如股份有限公司、责任有限公司、国内合资、国外合资等），失往评定公司、企业国有性质的最简单的办法。因此，对国有理解有二种：一种是狭义的理解，以为国有公司是指公司财产完全属于国家所有的公司，包括由国家授权投资的机构或者国家授权的部分单独投资设立的国有独资的有限责任公司；由2个以上50个以下国有投资主体共同出资设立的有限责任公司；以及国有企业单独作为发起人设立的股份有限公司。国家参股、合资、合作的公司，都不是本刑法意义上的国有公司。3一种是广义的理解，以为国有公司指公司财产属于国家所有的公司，即包括国有独资公司，也应包括国家控股的股份有限公司，即国家所有的股份占全部股份的51%以上的股份有限公司。4对于国家持股比例低于51%高于35%的股份有限公司，有人也以为是国家控股的股份有限公司。5笔者以为对国有公司的理解只能作狭义的理解，不应包括国家控股的股份有限公司。由于控股公司是专门的控制其它公司股份为业务从中获取利益的公司。根据其业务内容和特点控股公司可分成两种：其一是单一的腔股公司，它是专门以资本参与制的形式控制其他公司股份，以获取利益；其二是混合公司，它是以资本参与方式控制其他公司的股份，又要经营实在际业务。控股公司的主要特点是：通过发行股票集资，用来购买其他公司的股票，再以所持有的这些股份公司的股票为后盾，扩大发行自己的股票，然后再进一步购买更多的公司的股票。从而扩大自己的经济实力，控制和操纵其他企业。国家通过采取控股公司的形式来巩固、壮大社会主义国有经济的实力。国家控股甚至尽对控股只是显示了国有经济的控制力并不能改变公司的性质。把国家控股、参股的公司不视为国有公司，而视为一般公司是否就不利于对在这些公司中职员利用职务之便侵吞公司财产的行为惩办呢？假如在这些公司中的职员属于国家机关、国有公司、企业事业单位委派的从事公务的，受委托治理、经营国有财产的，同样可以以国家工作职员论，按贪污罪论处。 2、国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事公务职员的认定 对此类职员的认定，关键在于对委派的界定。对于委派的理解，需要把握以下几个方面： 首先所谓委派，是指委任和派遣。即由上述国家机关或国有单位直接派出并代表该国家机关或国有单位在被委派单位从事公务的职员。委派前上述主体是否具有国家工作职员身份在所不论，他们可能原来就是在上述国家机关、国有公司、企业、事业单位中从事公务的职员。这一类被委派的人在原国家机关或国有单位通常仍保存其原有身份、级别或待遇等，也可能是为了委派需要而由上述国家机关或国有单位临时
招聘或雇用之后加以委派，代表受聘单位在非国有单位从事公务活动，即先受聘后委派。同调动和重新
就业不同，假如某人从原国家机关或国有单位调出至非国有单位，与原单位并无关系，其原有国家工作职员身份、待遇等也并未保存，而同非国有单位其他职工一样，或者直接受非国有单位聘用而在该非国有单位中工作，或者由国有单位以非国有单位名义代理招聘的工作职员等等，都不可能构成上述类型的国家工作职员。 其次，委派主体为国有单位，包括国家机关、国有公司、企业、事业单位。需留意的是，立法并未将人民团体作为委派主体之一，由于实践中存在着大量人民团体委派至其投资设立的非国有企事业单位等情况，因此，这一规定显然存在着漏洞。按照罪刑法定原则，对于人民团体委派到非国有单位中的职员就不能被认定为这一类型的国家工作职员。但是按照立法规定，上述职员应当作为国家工作职员对待。 再次，委派往向是非国有公司、企业、事业单位、社会团体。其范围一般包括集体所有制企业，具有国有资产股份的中外合资、合作公司、企业、股份有限公司、有限责任公司、非国有的事业单位、社会团体等等。 最后，委派目的是为了到被委派单位从事治理性公务，而非劳务或技术性事务。 3、其他依照法律从事公务的职员的认定 对这类职员的认定应把握以下几点： 首先，一般以为其从事公务职员是依照法律、法规的规定或通过人民群众选举产生或经过上级国家机关直接任命担任特定职务，依法具有治理社会公共事务职权的职员。如村民委员会、居民委员会的组成职员，人民法院的陪审员等。其次，这些职员的笼统指向可便于立法或司法机关根据不断发展变化的情况，对国家工作职员的范围作出一些补充规定或解释。再次，对于司法实践中新出现的职员，可依照有关法律加以认定。这是一条具有弹性的条款，延续了原《刑法》的规定。当然，在这些职员非履行职务期间，不存在法律赋予各项参与社会治理的职权，不治理公共事务，故不构成贪污罪主体。例如：对农村的村民委员会、城镇居民委员会是不是都是其他依照法律从事公务的职员，亦应具体分析。笔者以为对农村村委会或城镇居委会的组成职员的属性熟悉既要从国家工作职员的本质属性“从事公务”和法律规定往把握，也要从我国现实情况出发。根据我国宪法规定，村民委员会、居民委员会并非是我国的一级行政机关，而是基层群众自治性组织，其基本职责就是治理行政村、居民点的集体性事务，同时还经常协助行政机关传达、贯彻党和国家的法律、方针、政策，代行一些行政治理事务。因而，我们不能简单地从村民委员会或居民委员会成员的这一外在身份来判定是否为国家工作职员，而应当从该委员会成员是否依法从事公务这一国家工作职员的本质属性来作出判定。假如其从事的仅是集体中的事务，如治理村中的集体财产，就不能以国家工作职员论；但假如其受行政机关委托，代替或协助行政机关从事一定的行政治理事务，那么这时他就是在依法受委托从事公务，对其就视为“其他依照法律从事公务的职员”，应以国家工作职员论，可以成为贪污罪的主体。对于这一点，全国人大常委会已经作了明确的解释。它规定：村民委员会等村基层组织职员协助人民政府从事下列行政治理工作，属于刑法第94条第2款规定的“其他依照法律从事公务的职员”。①救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的治理；②社会捐助公益事业款物的治理；③国有土地的经营和治理；④地土征用补偿用度的治理；⑤代征、代缴税收；⑥ 有关计划生养、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政治理工作。村民委员会等村基层组织职员从事前款规定的公务，利用职务上的便利，非法占有公共财物构成犯罪的，适用刑法第382条和第383条贪污罪的规定。
