关于贪污罪 几个题目律毕业论文(8)
2017-11-01 01:16
导读：③贪污罪不仅是财产犯罪更是职务犯罪，侵犯的客体主要是国家工作职员职务活动的廉洁性。只要国家工作职员利用职务非法占有职务监管之下的财物，不
③贪污罪不仅是财产犯罪更是职务犯罪，侵犯的客体主要是国家工作职员职务活动的廉洁性。只要国家工作职员利用职务非法占有职务监管之下的财物，不管财物所有权回谁，不影响贪污罪作为一种***行为的本质。 ④贪污犯罪作为职务敛财行为，其敛取对象形态受经济生活变动影响。随着经济改革进一步推行，国家工作职员经手治理混合经济组织财产的情况也将越来越多，贪污对象由国家、集体所有财产扩大到复合型财产是经济发展的客观要求在立法上的反映，也是司法实践对刑法理论提出的熟悉要求。 ⑤从世界各国刑法看，大多数国家刑法对贪污罪的对象不作所有权限制，可以是公共财产也可以是私人财产，如《法国刑法典》、《意大利刑法典》、《巴西刑法典》、《瑞士刑法典》、《日本刑法典》以及《韩国刑法典》等都没有对财产权属作限制10.因而，国家工作职员非法占有职务监管下的混合经济组织财产定贪污罪，是当今各国惩办贪污犯罪的通例。 ⑥从定罪论角度而言，将混合经济组织财产作为贪污罪对象有以下理论上风：① 便于区分贪污罪与职务侵占罪。混合制经济组织财产，成份混合后难以精确区分，而混合制经济组织中的人的身份却是稳定的，以稳定的构成要件作为定罪界限，易于司法操纵，这是避免对国家工作职员占有同一笔单位财产既定贪污罪又定职务侵占罪的唯一可行的理论，且与我国犯罪构成理论不发生矛盾；②与新刑法“国家工作职员职务犯罪重于非国家工作职员职务犯罪”的立法思路完全协调。假如对国家工作职员占有混合经济财产，不定贪污罪而定职务侵占罪，则破坏了刑法协调性，不利于打击国家工作职员职务敛财行为。 六、挪用***转化为贪污的题目 挪用***罪与贪污罪是两个不同的罪名，其构成要件有明显的差别，两罪的主要区别表现在主观方面，贪污罪的行为人的故意为非法侵吞、窃取、骗取公共财产，将其永久占为已有，不打算回还，其侵害的是公共财产的所有权；而挪用***罪的行为人则不具有非法占有***的故意，其目的仅是***私用，用后即还，其侵害的是***所有权中的占有、使用、收益权。实践中不少挪用***行为在一定的情况下可转化成为贪污行为，而这种转化有时很难以认定。由于这涉及到此罪与彼罪题目。有必要进行探讨。 （一）关于挪用***以贪污论的法律规定 1988年，全国人大常委会颁布了《关于惩办贪污罪贿赂罪的补充规定》，其中第3条第1款规定：“挪用***数额较大不退还的，以贪污论处。”1989年高法对此作了进一步解释：“不退还”既包括“主观上不想还的，也包括客观上不想还的。”对此司法解释，理论界司法界反映强烈，大家一致以为，行为人挪用***后，其有能力回还而主观上不想回还的，此情况符合贪污罪特征，应以贪污罪论处，但客观上没能力回还的也以贪污论，对此存在很大争议。 1997年修改后的刑法第384条将“挪用***数额巨大不退还的”规定“处10年以上有期徒刑或者无期徒刑”，而不再作贪污罪论处。1998年4月，高法又发布了《关于审理挪用***案件具体应用法律若干题目的解释》（以下简称《解释》），该《解释》第5条对“挪用***数额巨大不退还的解释”为“指挪用***数额巨大，因客观原因在一审宣判前不能退还的。”《解释》解决了人们长期的争议，即挪用***后客观上没有能力回还，但主观上想回还的，仍以挪用***定罪处罚。 和以前规定相比，《解释》更为科学公道。由于挪用***行为人直接故意是取得***使用权，用后再回还，而贪污罪行为人主观上具有永久占有公共财产所有权的故意，自始至终没有回还的打算。挪用***人主观上并无永久占有***的故意，只是由于资金本身的使用风险导致客观上无法回还，此时对行为人不能定贪污罪，而应定挪用***罪，否则就违反了我国刑法的主客观相一致原则，成为客观回罪。同样，对行为人挪用***后，客观上有回还能力，而主观上不想回还的，仍应以贪污罪定罪处罚。由于行为人固然开始是基于挪用故意，但后来他在有能力回还的条件下仍拒不回还，说明其主观故意已经转化，即由挪用故意转化成占有故意，故应以贪污罪处罚。 （二）应以贪污罪处罚的几种情况 挪用***后以贪污论处，实际上是一种转化犯的认定，而认定犯罪形态转化的重要标准是考察行为人主观故意是否转变，根据物质决定意识的辩证原理，行为人的主观故意应以客观方面来认定。哪些情况下可以认定挪用***行为人的故意已经转化呢？《解释》中只规定了携带挪用的***叛逃一种情形，根据《解释》第6条规定，该行为“依照刑法第382条、383条的规定（即贪污罪的规定）定罪处罚。”行为人携带挪用的***叛逃，说明其主观故意已经转化，即由暂时使用转变为永久占有，客观上也占有了这些***，这符合主客观相一致的原则，故应以贪污罪定罪处罚。笔者以为除此情形外，还有二种情形也应以贪污罪定罪处罚。①行为人隐躲挪用的***后被司法机关查获的；②行为人挪用***后挥霍无度致使***不能退还的。 行为人隐躲挪用的***后被司法机关查获的以贪污罪定罪处罚的理由是：在司法实践中，某些人挪用***后将挪用的***予以隐躲。在司法机关追查时，编造各种理由来应付，竭力隐瞒赃款往向，拒尽交出赃款，心想只要“痛苦一阵子”，将来可以“舒服一辈子”，等出狱后再慢慢享用，反正挪用***死不了（其最高刑为无期徒刑），即使多坐上几年牢也值。在这种情况下，司法机关通过努力，查获了隐躲的***。对此，笔者以为应对犯罪嫌疑人（被告人）按贪污罪定罪处罚。由于此时行为人的主观故意已经转化成贪污故意，且客观上有查获的隐躲***，说明其具有占有这些***的故意，这亦符合刑法主客观相一致原则，故应以贪污罪定罪处罚。这样处理还可以有效扭转司法机关追赃困难的现状，促使犯罪嫌疑人主动退赃，以减少国家财产的损失。 行为人挪用***后挥霍无度致使***不能退还应定贪污罪是由于：行为人挪用后挥霍无度说明其主观上具有将该***占为已有的故意，根本就不想回还，其主观故意已由挪用转化为贪污故意，而且客观上也无法回还。符合刑法主客观一致原则，故也应以贪污罪定罪处罚。 （三）对具体案件的定罪题目 某人挪用***100万元后，携带全部100万元叛逃，根据《解释》第6条规定，应定贪污100万元。对此没有异议。但假如此人挪用100万元后，做股票亏掉20万元，携带其余80万元叛逃，是定贪污100万元，还是定挪用20万元，贪污80万元。对80万元的贪污定性大家意见一致，但对另外20万元如何认定存在争议。一种意见以为，固然20万元是做股票的亏损，但他完全可以将来通过其他办法回还，选择叛逃说明其已无回还的打算，其主观故意也转化成贪污，故应认定为贪污罪。相反意见则以为20万元应定挪用性质，由于起初行为人是基于挪用的故意将100万元用于炒股，固然股票亏掉20万元，但行为人并无侵吞这 20万元的故意，20万元是行为人基于挪用故意、实施挪用炒股行为而造成的损失，其只对携带叛逃的80万元有侵吞故意，这20万元可在行为人回案后要求其退出，即使因客观原因不能退出，也只能定挪用***罪，这符合刑法的主客观相一致原则。笔者赞同后一种意见。同样，对于司法机关查获行为人隐躲的***与挪用的***数额不一致时，对隐躲的部分应认定为贪污，不足部分仍应认定为挪用***罪。 综上，我们在认定转化型贪污犯罪时，要以考察行为人主观故意是否转化为基准，遵循我国刑法的主客观相一致的基本原则，这样才能界定贪污与挪用***两罪的界限，正确定性。 七、贪污罪的立法完善题目 现行刑法对贪污罪的法定刑按贪污数额和犯罪情节规定了四个档次，可适用的刑种主刑有拘役、有期徒期、无期徒刑、死刑，附加刑有没收财产。总的来说，现行刑法关于贪污罪的法定刑的规定是公道的，符合我国改革开放以来同贪污犯罪作斗争的实际。但是从进一步完善法定刑的立法看，还有些题目值得认真的研究和解决。 （一）对贪污罪应增设罚金刑 现行法律规定，个人贪污十万元以上，情节特别严重的正法刑。对贪污罪正法刑的意义主要在于刑罚的威慑作用，是从立法上体现的整个社会对这种犯罪的否定评价，对此不需要做更细致的分析。对个人贪污数额达到构成犯罪的标准棗五千元以上的贪污罪，主要的刑种就是有期徒刑，也就是说现行刑法对贪污犯罪仍然使用的是传统的手段棗“坐牢”进行制裁和警戒的，而这种对剥夺自由刑不加区别的依靠早已受到责难，且不说在世界范围内有些国家已经用多种刑罚手段取代了自由刑占统治地位的状况，就是在我国主张刑罚多样性和刑罚个别化的理论也不在少数。改变传统的自由刑为主的刑罚体系是刑法发展的必然趋势，现行刑法对贪污罪固然也有财产刑的规定，但是仅有没收财产一种，而且不是全面适用的。只有极其严重的，才能适用，而尽大部分犯罪都不适用没收财产。另外既没有单处罚金刑的规定，也没有附加罚金刑的规定。这不能不说是立法上的缺陷。有鉴于此，不少有识之士建议对贪污罪的刑罚应侧重财产刑，尤其重视罚金刑的设置。笔者同意这个意见。理由是： 1、刑罚是针对犯罪而设立的强制措施，对贪污犯罪必须重视财产刑。根据通说的观点，刑罚具有惩罚和预防的双重性质。假如侧重惩罚，会更多地考虑刑罚对犯罪的报应关系；假如侧重预防，就会对刑罚的威慑力更加重视。既要使刑罚与犯罪危害性相当，又要使刑罚有一定的威慑力度。对于具体的犯罪行为，如何衡量刑罚与犯罪之间的对应？必须认清具体犯罪的产生根源，然后“对症下药”。贪污罪产生的客观条件是利用职务之便，剥夺自由的主刑的实施，已经消除了罪犯实施犯罪的条件条件棗利用职务，可以说使罪犯失往了再犯的客观条件，但是，对罪犯的心理改造是否有效？贪污罪的根源就是对财物的贪占。刑罚的作用不仅在于制止罪犯继续贪占财物，而且要使罪犯得不偿失，否则，在客观上给犯罪分子造成“有得有失”的错觉棗固然坐了牢，但是得到了巨款，“造福”于子孙后代。所以，必须重视财产刑。 2、没收财产和罚金是我国刑法规定的仅有的两种财产刑，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。没收财产是人民法院依法判处将犯罪分子所有财产的一部分或全部，强制无偿地收回国家所有的刑罚方法。从贪污犯罪的具体案件看：贪污犯罪分子尽大多数是多次实施犯罪而经过查证认定的只是其中一部分，鉴于我国目前家庭财产所有权状况不明晰，犯罪分子贪污的财物，尤其是金钱并不以个人名义把握，这在没收财产时会产生很多题目，考虑到大多数贪污犯罪分子不能适用没收财产，可以适用的案件中，犯罪分子个人财产的划分又存在很大题目，造成很多贪污犯罪分子在经济上并没有受到应有的惩罚，对犯罪分子的利益之心触动不强烈，这些无疑使刑罚的效力大打折扣。相反，罚金刑的裁量与犯罪人的犯罪行为涉及的财产密切相关。按照一般的规则，犯罪人贪占的财产越多，所处罚金数目越高，这种对应关系所产生的结果是：对犯罪人来讲，所求财产越多，被剥夺的财产越多。这种现实的巨大反差造成的心理痛苦会极大地抑制其再犯；对受到犯罪***的人来讲，这种追求与结果的背离，会使他在权衡利弊之后放弃犯罪的欲看。所以，从刑罚与犯罪的对应关系来看，罚金刑更适用于处罚涉及财产的犯罪。 3、增设罚金刑是社会主义市场经济发展的要求。随着市场经济的发展。人们的价值观、金钱观、功利观都会发生变化，金钱在人类社会中的地位逐步升高。这种观念上的变化必然会反映到法律制度上来，要求立法者在刑种的规定上更加重视作为财产刑之一的罚金刑。早在本世初，刑法学界就留意到了罚金刑在替换短期自由刑，减少狱中交叉感染方面的优点。 4、增设罚金刑也是世界性刑罚改革运动的要求。第二次世界大战以来，随着自由刑向罚金刑的转换，罚金刑在刑罚体系中的比重明显增大。如英国的治安法律在其全部人犯中，17岁以上21岁以下被判处罚金刑的，1938年为18%，1956年为47%，21岁以上被判处罚金刑的，1938年为32%，1956年为55%，1975年达到88%.11目前，罚金刑在一些西方国家中已被广泛适用。在日本，自1964年至1968年，刑事犯罪中被宣告处以罚金、罚款的人占84.4%，1973年至1977年，罚金、罚款的适用率竟高达96%左右；在联邦德国，罚金适用率也达到了很高的百分比12.可见，在贪污罪的法定刑中增设罚金刑，与当前罚金刑被广泛适用的世界性趋势是相一致的。 关于罚金数额，建议在修改的刑法总则中作出同一规定，既要有最低限额，又要有最高限额，以防止执法者的随意性。对贪污罪判处罚金刑时，其数额的确定，要体现以罪刑相适应为主，以刑罚个别化为补充的刑罚适用原则，即既要依据贪污的数额、犯罪情节、损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况。对于贪污犯罪来说，罚金刑主要作为自由刑的附加刑适用，只有在罪行较轻而不需要判处自由刑时，方可单处罚金刑。 （二）对贪污罪应增设剥夺担任一定职务的权利刑 我国刑法附加刑中，没有剥夺资格刑的规定，剥夺犯罪分子的某种任职资格为附加刑剥夺政治权利所包含。根据刑法第五十四条规定，剥夺政治权利刑的内容是：⑴ 选举权和被选举权；⑵言论、出版、集会、结社、***、示威自由的权利；⑶担任国家机关职务的权利；⑷担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。根据刑法有关规定对犯贪污罪的，除了被判正法刑、无期徒刑的罪犯必须附加剥夺政治权利的以外，其他被判处有期徒刑和拘役的，只要不属于“严重破坏社会秩序的犯罪分子”，都不能剥夺政治权利。这就是说，对这些判处有期徒刑和拘役的罪犯，不问其具体情况如何，既不能剥夺其选举权、被选举权和言论等自由权利，也不能剥夺其担任一定职务的权利。笔者以为，这是立法上的一个疏漏。由于贪污犯罪既是经济犯罪，又是职务犯罪，犯罪人所得的非法财物，都是通过其职务活动，利用职务上的便利，采用侵吞、盗窃、骗取等非法手段取得的。因此，有必要对其担任一定职务的权利予以剥夺。诚然，对贪污犯罪分子追究刑事责任，判处有期徒刑、拘役本身，已表明了国家对其担任某些职务权利形成事实上的否定，但是假如从立法上明确规定剥夺担任一定职务权利刑，则可使这种事实上的否定法律化、定刑化。
