关于贪污罪 几个题目律毕业论文(6)
2017-11-01 01:16
导读：（一） 贪污赃款往向不影响犯罪的成立。 理由：①从犯罪构成看：根据刑 法学理论 ，任何类型的犯罪都必须同时具备四个要件，即主体、客体、主观方
（一） 贪污赃款往向不影响犯罪的成立。 理由：①从犯罪构成看：根据刑
法学理论，任何类型的犯罪都必须同时具备四个要件，即主体、客体、主观方面、客观方面。就贪污犯罪而言，其犯罪构成与其他犯罪一样，也必须同时具备上述四个方面。只是由于职务犯罪的特殊性要求此种犯罪的主体为特定身份者，具有从事公务的特性。除此之外，对构成贪污犯罪的外延都没有作过任何扩大解释。而且新刑法将贪污犯罪从原刑法的侵犯财产罪中独立出来，与受贿罪单列一章，其立法目的不问可知，就是加强对此类职务犯罪的打击。假如我们一味扩大这种犯罪构成的外延，势必将来束缚自己的手脚，甚至出现打击不力，纵容犯罪的现象。 ②从犯罪形态看，确认贪污犯罪是否既遂，应当以行为人所实施的行为是否具备了贪污的全部构成要件为标准。贪污犯罪不是简单的财产性犯罪，而是一种职务犯罪。其危害性表面上看体现为造成公共财产的损失，但该罪更主要，更深层的危害与受贿罪一样，是导致国家公职职员的廉洁性受到玷污，人民对政府的依靠受到负面影响。侵害国家工作职员、国家公职的廉洁性是其最根本的社会危害性之所在。所以判定其行为的既遂与否，不能单纯以公共财产、国家财产是否受到侵害，造成损失的大小作为衡量的条件标准，而应以其行为是否造成社会危害，国家公职的廉洁性是否受到侵害作为条件条件。行为人实施了贪污行为，取得并实际控制了贪污的赃款，从法理上讲，行为人已完成了贪污的全过程，其行为首先就已经损害了国家公职的廉洁性，故应当以为贪污既遂。 ③从犯罪的结果看：贪污犯罪是一种结果犯。结果犯要求行为人不仅实施了某种危害行为，而且必须发生法定的结果。这一法定结果就是行为人追求的终极目的。贪污犯罪者追求的终极目的就是为了获取不义之财，这一法定结果表现为公共财物、国有财产已失往原所有人的控制，而转为犯罪者所有，即财产所有权已经转移。根据我国民法理论，财产所有权是一种尽对权，是所有人对财产依法享有的占有、使用、收益和处分的权能。那么在这种情况下，行为人完全可以任意处分所得财产。他既可以自己使用挥霍（包括把钱款存银行、购买股票债券和通讯工具等），还可以把财物转送他人，甚至可以为个人名誉把财物捐献给希看工程等，显然，无论行为人怎样处分财物，都不能改变贪污犯罪已经完成，法定结果已经形成的事实。至于有的犯罪分子辩称所得赃款用于“公务开销”，即各种名目的宴客、送礼、娱乐消费等活动，都是在犯罪行为已经结束，犯罪已经既遂的情况下发生的个人行为，不影响犯罪的构成。 （二）对用于“公务开销”的赃款进行扣除的弊端 对贪污赃款用于“公务开销”的争议由来已久，但司法实践却在缺乏充分论证的基础上，实行从个人犯罪金额中予以扣除的做法，笔者以为，其弊端是非常明显的。 ①破坏了犯罪构成及其既遂认定标准的确定性。 就个人贪污而言，只要行为人基于非法占有目的，利用职务便利，使公共财物脱离单位的控制并置于自己的控制之下，就构成了贪污既遂。在个人非法占有财物的基础上，行为人对这些财物作出的各种处分，不可能对犯罪既遂的成立发生影响，更不可能改变贪污的性质。假如我们以行为人在事后对赃款的处分行为往改变其先前的行为性质及其所处的状态，那显然会对犯罪构成和犯罪既遂标准的确定性产生严重的不良影响，结果会导致破坏同一的犯罪认定标准的局面。 ②可能导致对整个犯罪案件性质认定的困难。 从证据学的角度看，既然行为人已把部分（甚至尽大部分）所得财物用于了“公务开销”，在被告人职务尚存，业务活动尚须继续开展的情况下，我们又有什么理由得出行为人不预备将余下的财物进一步用于业务活动，而一定是非法据为己有的结论呢？由此可见，假如我们普遍使用“扣除法”，必然导致在整个犯罪案件性质认定上的“证据不足”， 这在被告人提出明确辩护意见的情况下尤其如此。这涉及到如何真正贯彻严厉执法的题目，因此，需要引起我们充分的重视。 ③必然引起司法价值导向上的混乱局面。 公正、公道的司法会在一定程度上起到对整个社会道德观念和行为价值取向的“引领”作用。而“扣除法”则显然改变了司法活动正确的价值导向。由于对于把握有一定职权的国家工作职员而言，我们对其最基本的要求就是不贪污。基本防线应当设在防止公职职员利用职务便利进行贪污上，这样有利于廉洁自律精神的养成。而实践中的“扣除”的做法，事实上是在促成并不断强化所谓“只要目的（用途）正当，可以不择手段”的不良社会观念，因此，其潜伏的危害性是十分严重的。在一定程度上起到了鼓励犯罪的作用，其现实危害更是不可估量。 此外，对具体案件来讲，其危害性还表现为：①易造成被告人翻供，不利于有力打击贪污犯罪；②难以辨别被告人辩解的真伪，不利于进步诉讼效率；③易造成国有资产流失，不利于国有企业改革和发展。 （三）对非法占有人将赃款用之于公的法律评价。 贪污犯罪分子确将赃款用之于公的，可作为量刑的酌定情节，而具体是否影响刑罚轻重可根据案件的不同情况予以区别。实践中经常发生的有以下几种情况：①单位对业务招待一概不予报销，又没有相关的补助，而被告人的确为公务而曾经将赃款用于招待；②单位对业务招待限额报销，但规定的数额不够，在用完单位的指标后，逾额部分用赃款开支；③单位限额报销，但被告人并未用完单位报销指标，但辩解将赃款用于业务招待；④被告人可以报销，且有多种渠道，又不受任何限制，事实上被告人也的确报销了庞大的业务开支，而被告人仍辩解将赃款用于业务招待。笔者以为，被告人存在后二种情形的，仅仅是被告人在公务活动中，为单位垫支的情况，被告人通过在单位报销的方法，完全能够收回垫支款，这丝尽不影响被告人贪污***既遂的成立，也不应作为从轻情节。若被告人存在前二种情况的，一般也不影响被告人贪污罪的成立。由于一个单位若对业务招待不予报销或限额报销，往往是基于单位与单位成员之间的合同或协议，根据合同或协议约定，单位成员享有3种权利或有预期收益，才能放弃报销垫支款的权利，如业务费包干合同。因此，在这样的情况下，赃款用于业务招待而未报销，不能作为贪污罪抗辩的理由，但可作为量刑从轻情节。这里应当留意的是：应将贪污赃款用之于公“当招待”与将本单位款项不进帐用于“公务招待”区别开来，后者如没有非法占有的目的，只是为了“公务招待”的方便，则不应定为贪污罪。
