关于贪污罪 几个题目律毕业论文(7)
2017-11-01 01:16
导读：（四）对“小金库”款项往向的法律评价。 1、小金库指违反国家财经法规和纪律，采用不进本单位财务帐内或未纳进预算治理，而用帐外帐和存私放的本
（四）对“小金库”款项往向的法律评价。 1、小金库指违反国家财经法规和纪律，采用不进本单位财务帐内或未纳进预算治理，而用帐外帐和存私放的本单位的各种资金。小金库的资金由本单位职员专职治理，另外建帐，仍处于单位的治理、控制之下，因此，其性质仍属***。 2、对私分“小金库”款项，是否属贪污性质，每针对具体题目具体分析。 首先，假如单位领导和少数几个治理职员之间，将小金库资金擅自进行私分，这是他们通过自己的职务行为，对***进行侵吞，主观上具有非法占有***的故意，客观上具有非法侵吞的行为，其性质属贪污。 其次，假如单位领导经集体研究，将小金库资金作为福利或奖金分发到单位每个职工或尽大部分职工，因主观上不具有非法占有的故意，故仅是一种违反财经纪律的行为，不宜以贪污论处。 3、若将“小金库”资金用于公务招待，因是在从事公务中用往的款项，这也仅仅是一种违反财经纪律的行为，而不是贪污行为。若在从事私人事务中的招待费，利用职权在小金库中报支，则行为人在主观上具有非法占有公共财物的目的，客观上具有侵吞的行为，且利用了自己的职务之便，应属于贪污性质。 五、贪污的对象——公共财产题目 （一）题目的提出： 刑法第382条第1款规定：国家工作职员利用职务上的便利，侵占、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的是贪污罪，可见贪污罪侵犯的对象是公共财产。所谓公共财产，刑法第91条对此作了规定：公共财产包含国有财产；劳动群众集体所有的财产，用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产，在国家机关、国有公司或企业、集体企业和人民团体治理、使用或者运输中的私人财产。从刑法对公共财产的规定看，是以所有制形式作为划分依据的。但是，随着我国经济体制改革的推行，所有权与经营权的分离，尤其是推行现代企业制度以后，我国企业组织形式已完全不是80年代初期的全民所有制经济、集体所有制经济、个体经济等所有权与经营权同一的单一企业组织形式，而大量出现的是合作、合营、合资企业以及股份制公司这类组织形态，且随着现代企业制度进一步推行，公司将成为我国企业最主要的组织形式。这些新的经济组织大多数是其资产打破了所有制结构而重新优化组合而成的多种所有制经济的混合体。因此《公司法》第4条规定：“公司享有用股东投资形成的全部法人财产权，依法享有民事权利、承担民事责任。公司中的国有资产所有权属于国家”。这些混合体使出资者资产所有权与法人财产权在主体上不能同一，这个混合体的财产按法律规定，不能全部以为是国有或集体所有财产。 但是刑法第93条规定的国家工作职员又包含了国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的职员，第271条第2款也规定国有单位委派到非国有单位从事公务的职员利用职务之便非法占有本单位财物的，按贪污罪处罚。这些非国有单位就是包含了公有财产成份的混合所有制经济组织。其财产的构成就包含了非公共财产的成份，假如按照贪污罪的对象必须是公共财产的理论来认定贪污罪的话，那么，侵犯了这类包含非公有成份的混合所有制经济组织中的财产该如何认定公共财产呢？对此，我国刑法学界主要有三种主张：第一种主张按国有、集体的股份或出资比例认定；第二种主张国有、集体控股企业，应全额认定为公共财产，不控股的企业按股份或出资比例认定；第三种主张只要有公有资产的混合体经济，就应全额认定为公共财产9.笔者同意第三种意见：只要有公有资产的混合体经济就应全额认定为公共财产。 （二）理由： ①这种观点有一定的法律和实践依据 1989年“两高”在《关于执行〈关于惩办贪污罪贿赂罪的补充规定〉若干题目的解答》中，以为“其他经手、治理公共财物的职员”包括“以全民所有制和集体所有制企业为基础的股份制企业中经手、治理财物的职员；中方是全民所有制或集体所有制企业性质的中外合资经营企业、中外合作经营企业中经手、治理财物的职员”。这一解释面对我国日渐增多的混合经济组织形式，没有正面回答如何认定其财产权属题目，而从主体身份界定是否成立贪污罪。由于不再夸大要按出资比例或应得份额区分公共财物和非公共财物，该解释明显地暗含了对犯罪对象的扩大，突破了贪污罪对象只能是公共财物的限制。由于这一解释较符合经济现实状况，处理起来也较为方便实用，因此，其基本精神为1995年的《关于惩办违反公司法的犯罪的决定》所吸收，自1995年该《决定》颁行后，“两高”所作的司法解释中也再未果断要求在查处侵占混合制经济财物案件中将非公有部分从贪污数额之中予以剔除，司法机关在办理这类案件时，也未将股份企业、中外合资、合作企业中的非公有部分予以分开定罪。而是只要犯罪主体符合贪污罪主体条件，这些企业财产中只要包含了公共财产部分，就全部认定为贪污数额。由于分开定罪，既存在计算上的困难，也不符合定罪原理，违反定罪规则。这种处理办法，从自1992年以来每年出版的《中国审判案例要览》（刑事法律卷）所收录的涉及贪污股份企业、中外合资、合作企业财产的一些典型案件中，可以得到印证。可见，司法机关并没有严格地按所有制形式分离混合制经济组织中的公有和非公有部分财产，说明有公共资产的混合型财产均可认定为公共财产。 ②这种观点有利于保护公共财产不受侵犯。 混合经济组织财产是由多个投资主体投资形成的企业法人财产。投资主体仅享有该混合经济组织利润的收益权。而法人财产权是现代企业制度的基础，它使企业成为独立享有民事权利和独立承担民事义务的法人；成为自主经营、自负盈亏、自我积累、自我发展的市场主体；使企业对财产享有占有、经营、使用和处置的权力。在有公有资本投进的情况下，法人财产权使企业成了公共财产的责任机构和责任人。从某种意义上说，法人财产权的权能要比终极所有权大得多，公共财产一旦投进企业，其命运如何，是保值增值，还是亏损灭失，完全取决于法人财产权的行使。因此，建立在以公有制为主体、各种所有制共同发展基础上的法律，必须对有公有资本企业的法人财产以特殊的关注和保护，当法人财产被贪污、侵占和挪用时，应全额认定为公共财产，从而对实施上述行为的国家工作职员适用较重的罪和刑，并以此警戒其他人不敢侵犯这些财产。这不仅是保护公共财产的需要，也是保护国有、集体企业改革成果的需要。
