我国刑法理论上的牵连犯题目研究律毕业论文(3)
2017-11-05 06:11
导读：二 牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件，这已是大家的共叫。但是作甚牵连犯行为之间的牵连关系？如何认定这种牵连关系？
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牵连犯必须以数个独立的犯罪行为之间具有牵连关系为必要条件，这已是大家的共叫。但是作甚牵连犯行为之间的牵连关系？如何认定这种牵连关系？这些题目则在不断地困扰着理论界和司法实践部分。时下，法学界对牵连犯的牵连关系认定有三种不同的观点：
其一，主观说（又称犯意继续说）。以为数行为之间有无牵连关系应以行为人的主观意思为标准，即行为人的行为是用一个犯罪意思同一起来的。例如，旧中国学者王觐以为：“余辈以主观说认定犯罪单复之标准，凡犯人以单一之决意，使犯罪手段与本罪发生牵连关系者，悉以之为牵连犯。”〔6〕(P.277)
其二，客观说。以为由于牵连犯特点主要集中在行为人的客观行为上，所以，在认定牵连犯数行为之间有无牵连关系时，不应以行为人主观上有无使其成为方法行为或者结果行为的意图为准，而应以行为人所实施的本罪与其手段行为或结果行为在客观上是否存在牵连关系为准。客观说又有形成一部说、包容为一说、直接关系说和通常性质说之分。
1.形成一部说。以为方法行为或结果行为与本罪行为应在法律上包含在一个行为之中。德国学者李斯特指出：“某种犯罪的手段行为从属于某构成要件，或者是作为通常手段而默示为一罪时”，才能构成牵连犯〔9〕(P.420)。
2.包容为一说。以为客观上与其所实施的犯罪具有方法或结果关系的，不一定构成牵连犯，只有其手段行为与目的行为或原因行为与结果行为在法律上包含于一个犯罪构成事实之中，才能成立牵连犯。例如，日本学者大场茂马力提出：“犯罪之手段行为及结果行为，以在法律上本属包含一个犯罪行为中者为限，仅于事实上有手段或结果之关系犹未足也。”他举例说，行使伪造文书与骗取他人财物，都包含于诈欺取财的观念之中，成为一个犯罪行为的内容，所以是牵连犯。旧中国也有刑法学者以为：“所谓因犯罪方法所生他罪，须与所犯本罪均包含于一个犯罪之具体的构成事实中。换言之，即手段行为须为犯罪实行行为之一部，不过另自触犯一个他罪名而已。”〔6〕(P.278)
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.com发布） 3.直接关系说（又称不可分离说）。主张“有无牵连关系应依客观的事实来考察，假如所实施的犯罪同其方法或结果触犯的其他罪名具有不可分离的关系，即属于有牵连关系。”〔10〕(P.281)也即按该说的观点，犯罪的目的行为和方法行为、原因行为和结果行为之间具有直接密切关系的，即为牵连犯，不能以犯罪构成事实上的包含关系为限。如日本有学者以为：就牵连犯而言，“必须手段与结果有不可分离之直接关系存在乎其间，尔后始可将手段与结果包括的视为一个行为，是则所谓之手段行为，仅以该项行为为实行该犯罪之手段行为，而不以该犯罪之法定构成要件为限。”[6](P.278)
④通常性质说。主张在通常情况下，一行为为某种犯罪之普通方法，或者一行为为某种犯罪之当然结果，即为存在牵连关系。如旧中国学者越琛以为，何谓客观上的牵连关系？“自方法言，不过犯罪性质上普通所采之方法；自结果言，无非由某种犯罪所生之当然结果。”（注：参见我国刑法学教科书对犯罪构成之概念的解释。）
其三，折衷说。以为认定本罪与手段或结果行为的牵连关系，应从主客观两方面分析。也即所谓“手段或结果”的关系，在客观上就是成为通常的手段或成为通常的结果的行为，同时，在行为人主观上，要有犯意的继续。
分析上述三种学说，笔者以为，主观说固然夸大行为人主观上具有牵连意图，是成立牵连关系的主观根据，也即行为人对于本罪行为与方法行为或者结果行为的牵连性在主观上应有所熟悉，否则不能成立牵连犯。但是，显而易见，主观说把牵连意图作为认定牵连犯的惟一标准，即以为“以此为已足”，这未免有尽对化之嫌。由于，在理论上和司法实践中，行为人出于同一目的，实施数个客观上毫无牵连（即没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系）的独立行为，实际上没有也不可能认定是牵连犯的。如行为人以非法占有为目的，先实施抢劫行为，后又实施绑架行为，固然行为人出于同一犯罪目的，但是由于两种行为没有互为因果、互为条件的关系，没有手段行为与目的行为、原因行为与结果行为的关系，因而理应按数罪并罚认定处理，而不能以牵连犯认定。就此而言，仅仅把行为人的主观意图作为认定牵连犯的依据，而不顾客观行为的联系，在理论上很难站住脚。
