我国刑法理论上的牵连犯题目研究律毕业论文(5)
2017-11-05 06:11
导读：三 按照传统的刑法理论，对牵连犯的处罚则应不实行数罪并罚，而是从一重处断或从一重重处断，也即在处理时按牵连犯数罪中的最重的一个罪定罪，并
三
按照传统的刑法理论，对牵连犯的处罚则应不实行数罪并罚，而是从一重处断或从一重重处断，也即在处理时按牵连犯数罪中的最重的一个罪定罪，并在其法定刑之内酌情从重处罚。但是近年来，特别是我国新刑法颁布以来，理论上和司法实践中对于牵连犯的处罚采用什么原则，产生了不同的观点。
有人以为，对于牵连犯应实行数罪并罚。理由是牵连犯无论从何种角度讲，均触犯了刑法中所规定的数个不同的罪名，既是数罪就应并罚。对牵连犯采用从一重处断的原则，于法无据。
有人则以为，对于牵连犯既不能一律采用从一重处断的原则，也不能均适用数罪并罚，而应依据一定的标准决定究竟采取何种原则予以处罚。由于所采用的标准不同，此观点又可以一分为二：其一是以法律规定为标准的双重处断原则。持该观点者认定，对于牵连犯如何处罚应以刑法规定为标准，也即对于刑法有明文规定要并罚的牵连犯，就应当实行数罪并罚，而对于刑法没有明文规定的牵连犯，则应当采用从一重处断的原则进行处罚。其二是以罪行轻重为标准的双重处断原则。持该观点者以为，对于牵连犯如何处罚应以所触犯罪名的轻重为标准，也即对社会危害程度一般或犯罪较轻的牵连犯，应适用从一重处断的原则，而对社会危害程度较大或犯罪较重的牵连犯，则应实行数罪并罚。
对于上述两种观点，笔者均不能赞同。这里实际上牵涉到对牵连犯原本含义的理解题目。大家知道，牵连犯作为罪数形态的一种，从其概念提出的初衷分析，不难发现，它完全是与数罪并罚相对应的一组罪数形态概念中的一个，也即从根本上讲，既然是牵连犯，就不应该有数罪并罚的题目，假如实行数罪并罚，也就不是牵连犯。假如说对牵连犯也可以实行数罪并罚的话，那么，在理论上还有什么牵连犯存在的必要性？显然，以为对牵连犯可以实行数罪并罚的观点，是从根本上对传统刑法理论提出挑战，但是这种挑战本身实际上是建筑在否定牵连犯存在的必要性的基础上的，既然如此，也就没有再对其处罚题目进行研究的必要性了。
内容来自www.nseac.com 对于牵连犯应该或可以实行数罪并罚的观点固然早已有之，但受到较多人认同的还是在我国新刑法颁布以后。有人以为，刑法第157条第2款规定：“以暴力、威胁方法抗拒缉私的，以走私罪和本法第277条规定的阻碍国家机关工作职员依法执行职务罪，依照数罪并罚的规定处罚。”这条规定就是对牵连犯实行数罪并罚的依据，类似的规定在刑法中还有第120条第2款、第198条第2款、第294条第3款、第318条第2款以及第321条第3款等条文。笔者以为，这种观点实际上混淆了牵连犯与数罪并罚之间的界限。正如前述，牵连犯概念设立的初衷，应是从社会危害性以及行为与行为之间的关联性角度，为了将某些刑法没有明文规定，但行为人数行为之间具有牵连关系且具有一个共同的犯罪目的的情况，从数罪并罚中分离出来。就此而言，无刑法规定性和不实行并罚性，理所当然的应该是牵连犯的本质特征。按此标准，上述观点中提及的刑法条文规定，尽管有些行为与行为之间可能存在有所谓的“牵连”关系，但由于有了刑法规定且应实行数罪并罚，所以在理论上和实践中就均不应该将他们视为牵连犯。
依笔者之见，牵连犯的本质在于其是实质上的数罪，处断上的一罪。牵连犯既然实际存在且长期以来为理论和司法实践普遍接受，我们就不应该随意修改其原意，并进而混淆其与数罪并罚的区别。牵连犯虽在实质上属于数罪，但因数罪之间的特殊关系（即牵连关系）的存在而客观上降低了其社会危害的程度，因此，对其不实行并罚也确实有一定的公道性。也正是由于这一点，笔者仍坚持以为，对于牵连犯的认定应从严把握，以防随意将理应数罪并罚的犯罪当作牵连犯对待；但对于牵连犯的处罚，则必须坚持从一重重处罚的原则而不能实行并罚。当然在处罚时的具体做法应该是：先比较各罪法定刑（而不是宣告刑）的轻重，找出一个最重的法定刑，然后在这个幅度内决定刑罚。在比较法定刑的轻重时应依此标准：即主刑刑种的轻重，依照管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑的顺序依次递重；同种之刑以最高刑之较长者为重，最高刑相同者以最低刑较长者为重。当然，假如在一个罪里有数段法定刑时，这里所作比较的法定刑就应根据行为的具体情况选择一个相应的法定刑，而不是简单地以这一个罪的最高法定刑作为比较的依据。
