论“包二奶”题目及其刑法学思考律毕业论文(3)
2017-11-15 01:20
导读：第三部分我国新婚姻法及司法解释对于“包二奶”题目的修改和不足 一针对此题目对于婚姻法的立法建议 针对目前“包二奶”的现状和特点，在鉴戒了其
第三部分我国新婚姻法及司法解释对于“包二奶”题目的修改和不足
一针对此题目对于婚姻法的立法建议
针对目前“包二奶”的现状和特点，在鉴戒了其他国家的做法之后，我国婚姻法也预备对于“包二奶”的现象作出了修订。全国妇联建议：一是对我国刑法规定的重婚罪作出司法解释，放宽重婚标准，规定以下行为视为重婚：有配偶的人与他人领取结婚证的；有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相当、在固定住所共同生活的；有配偶的人与他人虽未以夫妻相当，但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活6个月以上的。重婚案件告诉才处理。对于社会影响恶劣、证据充足的重婚案件，按公诉案件处理。二是在新婚姻法的总则部分增加维护一夫一妻制的条款：“保护婚姻家庭，禁止破坏一夫一妻制的行为。”
二、新婚姻法对于包二奶题目的修改
针对以上意见，结合目前社会情况和中国国情，新婚姻法对该题目进行了一定程度的修改。在新婚姻法中，诉讼离婚必须实行过错原则，并分别罪与非罪，实行损害赔偿和照顾无过错两种处罚措施。由于假如仅有照顾无过错方一种措施，很难达到遏制重婚纳妾、“包二奶”行为的法律效力和社会效果，也很难达到保护受害一方正当财产的目的。建议规定：离婚实行过错原则。有下列行为的，过错方对无过错方进行损害赔偿，赔偿数额为个人全部财产的20％：有配偶的人与他人领取结婚证的；有配偶的人与他人举行结婚仪式的；有配偶的人与他人虽未举行结婚仪式，但以夫妻相当、在固定住所共同生活的；有配偶的人与他人虽未以夫妻相当，但有稳定的同居关系、在固定住所共同生活6个月以上的；实施家庭暴力致人重伤的。有下列行为的，照顾无过错方：有配偶的人有婚外性行为的；实施家庭暴力致人轻伤的。鉴于此，新婚姻法在修订中增加了“过错损害赔偿”在第四十六条中规定有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）***、遗弃家庭成员的。这里面的头两种情况对于“包二奶”者都有一定的约束和震慑作用，对于“包二奶”的受害者也有一定的救济和安抚作用。而且新婚姻法第4条“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护同等、和睦、文明的婚姻家庭关系，特别提到了”忠诚“，并把它作为一种责任和义务看待。
（转载自中国科教评价网http://www.nseac.com） 三新婚姻法及其司法解释的不足
但是新婚姻法只有51条，而德国民法典支属编就有600多条。51个条款是不可能达到精密程度的，因而我们只能过多地依靠司法解释。对于“包二奶”题目，最高人民法院的司法解释就很不完善了。婚姻法的第4条只是一个宣言性的条款，这是新婚姻法的宪法类条款，它本身是不可诉的，不能单独以这条规定提起诉讼告妻子或丈夫对自己不忠实，只可以与有关离婚、过错损害赔偿的条款一起援引提起离婚诉讼。同时司法解释中以为新婚姻法通篇没有出现过一回“包二奶”或者“包二爷”字样，“包二奶”并非一个法律概念。婚姻法上确切用语是“重婚”和“有配偶者与他人同居”。此次司法解释梳理了“有配偶者与他人同居”的重要概念。“有配偶者与他人同居”是指“有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”须具备5个条件：与婚外异性（同性不算）；不以夫妻名义；时间上持续；状态上稳定；共同居住。司法解释扩大了对事实婚姻的承认范围，对1994年2月1日前的事实婚姻都承认，很宽松，非常符合中国国情。在此之前，司法实践中对事实婚姻的认定很苛刻，凡是1994年2月1日民政部《婚姻登记治理条例》公布实施后不补办结婚登记手续的，都不承认是事实婚姻；对1994年2月1日前的也限定好几个阶段，区分为非法同居和事实婚姻。作为对一夫一妻制的重大补充，修改后的《婚姻法》将“禁止已婚者与他人同居”纳进总则，给“包二奶”、“包二爷”现象一锤定音。但是对“包二奶”的执法“悬念”还很多。例如：如何才算“包二奶”？婚外情算吗？偶然幽会算吗？如何界定“同居——固定长期共同生活”？法律又将对“包二奶”给予什么处罚？人们亟待明了。法律条文作出了原则性的约束，但在具体操纵上的定性、定范围，还需要同一的衡量标准。而且在新婚姻法的修订中，对于纳妾、“包二奶”中构成重婚行为的，不仅仅是多大限度，多大程度干预的题目，还要考虑如何操纵的题目。只有对事实上的重婚有明确具体的规定，有可操纵性的认定和处罚，板子真正能打到具体人的屁股上，才能维***律的严厉性。否则，新《婚姻法》仍然会面临着违法多，执行难的尴尬，法律惩戒作用仍然显得苍白无力，于事无补。
