论“包二奶”题目及其刑法学思考律毕业论文(4)
2017-11-15 01:20
导读：第四部分对于包二奶的 刑法学 思考 一新婚姻与刑法在“包二奶”题目上的矛盾 由于“包二奶”不是一个明确的概念，而是包括事实婚姻、非法同居和重
第四部分对于包二奶的
刑法学思考
一新婚姻与刑法在“包二奶”题目上的矛盾
由于“包二奶”不是一个明确的概念，而是包括事实婚姻、非法同居和重婚三个法律题目，同时现有的法律和司法解释都不能明确对此作出立法及对策，婚姻法和刑法领域的专家对此题目产生了多种多样的看法。尤其是婚姻法和刑法领域对于此题目的规定，更是存在着严重的分歧。新《婚姻法》第45条规定，受害人可依照刑事诉讼法有关规定，向人民法院自诉。所以，重婚应该是“不告不理”，公安机关是不能主动参与的，除非该重婚造成了恶劣的。而且，当事人应有一定线索（取证重婚证据），否则公安机关无从插手。而根据《刑法》规定，重婚应属于公诉案件，不是“不告不理”。《刑法》中对于“不告不理”的自诉案件有明文规定，如欺侮罪、诽谤罪、***罪等明确规定了在一般情况下是“不告不理”，但是假如情节恶劣的则不属于自诉的范围。
北京师范大学法律系博导赵合俊表示，根据最高人民法院的有关司法解释，“有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义同居生活的，仍应按重婚罪处罚”。但对于“以夫妻名义公然的程度”，司法解释还没有涉及这么具体，所以，有多少人知道才算公然，有多少人知道才能构成重婚的标准，现在还存有争议。另外，最高人民法院关于“有配偶者与他人同居”的认定要以持续稳定的生活为标准。但究竟共同居住多长时间可视为“持续、稳定”，双方当事人多次变换住所是否就不是“稳定”等等，立法上仍有很多空缺点。而且1994年新《婚姻登记治理条例》规定不再承认“事实婚姻”，但是按1994年12月14日最高人民法院司法解释：有配偶的人与他人以夫妻名义同居生活的，仍按重婚罪处罚。可见两者有明显不一致之处，以致司法实践难以操纵。正是存在这一法律灰色地带，客观上为有些人钻法律空子、逃避法律制裁提供了可能。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
综上所述，我的观点是：新的婚姻法和司法解释无论是在立法还是在执行方面对于“包二奶”现象都存在着缺陷和不足，而且与现有的刑法存在着矛盾。而以“包二奶”这种社会现象的趋势和严重危害来说，确实是需要刑法对其进行调整。在“包二奶”题目上，刑法要与婚姻法寻找一个平衡点。
二刑法界对于“包二奶”题目的不同观点
对于“包二奶”题目，刑法界的各家各派似乎都有不同的说法，综合来看有一下几种观点：
观点之一是扩大重婚罪在刑法中的解释。婚姻法作为一部基本法，只能规定到“为了维护一夫一妻制，禁止重婚”，至于“什么情况构成重婚罪”，“怎样制裁这种行为”则是刑法所规定的范围。因此要对重婚罪作严格的列举性规定：有配偶的人与他人登记结婚或举行婚礼的（事实重婚）；有配偶的人与他人有固定住所共同生活的（“包二奶”、纳妾）；有配偶的人以钱换性与他人有稳定同居关系的（姘居）；有配偶的人与他人有稳定的性关系，时间在6个月以上的，皆为重婚。
观点之二是以引诱卖***罪对该现象进行惩处。该观点以为，“包二奶”者可称之为高级***客，需要付出诱人的物质条件，才能诱使女性为自己提供较长时间的性服务；二奶们可称之高级***，其提供性服务的目的，通常是为了谋生或敛财，在刑法还没有对“包二奶”形式的卖******娼行为作出专门规定之前，引诱卖***罪不仅适用于“拉皮条”者，还应将其作扩张解释，适用于包者和被包者的卖******娼行为。但是对于这个观点我以为：把“包二奶”者称之为高级***客，把二奶们称之为高级***，都属于***客***的组成部分，而我国刑法并没有对卖******娼行为予以定罪量刑的规定（明知自己患有性病而卖******娼或***宿不满14周岁的幼女除外），且引诱卖***与卖******娼完全是两码事。引诱卖***往往是以金钱、物质或宣扬腐朽的生活方式，***、勾引没有卖***恶习的人从事卖***活动，主要表现为一方引诱另一方；而卖******娼、“包二奶”往往是双方互动，相互引诱。用引诱卖***罪进行惩处显然有于理分歧之处。
