论“包二奶”题目及其刑法学思考律毕业论文(5)
2017-11-15 01:20
导读：观点之三是以为，“包二奶”的题目不能靠扩大刑法的打击范围来遏制。刑法是对危害社会行为最严厉的处罚。“包二奶”的情况比较复杂，应通过法律、
观点之三是以为，“包二奶”的题目不能靠扩大刑法的打击范围来遏制。刑法是对危害社会行为最严厉的处罚。“包二奶”的情况比较复杂，应通过法律、政纪、党纪等多种手段共同解决，形成“包二奶”这种现象的是社会原因，人们对其存在羡慕心理也是背离道德准则所致。从国外的情况看，没有这方面的法律条文，但以判例的形式，法官依据自由裁量权判决对因“包二奶”受损害的一方进行补偿。
甚至有的观点以为，应该鉴戒德国、瑞士法律规定，凡因与配偶以外的人发生性关系（相***）导致离婚或受刑的，可限定一定年限（年限可酌定，德国事4年，瑞士是3年）不准再婚，终生不准与相***人结婚。但是这种观点似乎处罚过重，由于法律要给人们留下一个私生活空间。道德规范能否上升为法律，要看它是否是全社会公认的一种具有社会支撑效果的公共道德准则，立法者应该非常苛刻地往选择、清理。对禁止于通***者结婚进行惩罚恐怕并不是全社会共同的道德认知，非要上升为法律，就成为立法中的道德霸权主义了，法律只是实现了部分人群的话语霸权，对很大一部分不认同而又不能不遵守的人来讲就是不公平的。
三我的观点：“包二奶”现象应该纳进刑法调整范畴
1现行刑法调整“包二奶”现象的困难和题目
由于我国刑法对重婚罪的规定过于严格，难以调整现实社会中发生的事实重婚行为。我国刑法及司法解释固然都有重婚罪的规定，但是按照这些规定，构成重婚的法律要件是：当事人需履行婚姻登记手续；当事人需以夫妻名义同居生活。也就是有配偶的人与他人以夫妻名义共同生活，或者明知他人有配偶而与之以夫妻名义生活的，应按重婚罪定罪处罚。它要求被告必须分别和两个不同对象有两张结婚证，或是不仅婚外同居还要傻乎乎地对外以夫妻名义相当，最少要有邻居指证婚外公然同居者为公然夫妻。客观现实是，有配偶的人与他人共同生活，几乎没有人再次办理登记手续，对外也不以夫妻名义相当，他们对外以秘书、兄妹、保姆等名义相当的居多。因此能够按照刑法重婚罪定罪量刑的是极少数。如此，重婚是一个很难套上的罪名：其一，即使有人想重婚，也不会自投罗网再往登记；其二，邻里间很难知道旁边住的隔壁主人是谁，是不是夫妻。重婚案具有跨地域和隐蔽的特点，这决定了取证必须投进大量的人力、财力和时间。除了拍摄重婚嫌疑人的住所和共同生养的子女的照片外，还必须收集四周群众指证嫌疑人是夫妻的证言。而这一点随着近几年商品房出租的增多，邻里关系的疏远，很多人怕惹事生非也不愿作证，而逐渐变得艰难。所以很多法院都反映，近年来处理重婚案件仅几例，刑法规定的重婚罪形同虚设。
（科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）
2我对于上述学术观点的个人看法
我以为上述观点回纳起来有两点：一是要给“包二奶”在刑法中的新定义，二是加大对重婚者的惩罚力度，为严厉打击有配偶者而与第三者再婚或以夫妻名义同居生活的重婚者，对其除给予刑事处罚外还要处罚金，三是把重婚罪明确定义为公诉案件。
但是我并不赞成扩大重婚罪的解释。在婚姻法修正案二审是曾经有人提出：只要在一定时间里具有较为稳定的同居关系，比如规定6个月的最低期限；一方为另一方生儿育女，或提供住所、生活费等等，也应当认定为重婚罪。但是“包二奶”是对当前社会上出现的某些不正当两性关系，如通***、姘居、包妓等等题目的总称，其法律含义并不明确。对其中符合上述认定重婚罪两种情形规定的，当然可以认定为重婚罪，否则就不能。假如以具有稳定的同居关系，即使不以夫妻名义，只要同居6个月，或生儿育女、提供住所、生活费等就可以认定重婚罪予以处罚，这样的立法是不的。这首先违反了现行刑法和司法解释的规定和罪刑法定的原则；同时，以修改婚姻法的方式而变相地修改刑法，任意扩大重婚罪的认定范围，也严重违反了我国的立法程序，是极不严厉的。假如将法律规定的“以夫妻名义同居生活”，具体限制为以稳定的同居关系，如6个月等，也同样不好解决。6个月的时间如何？是否连续计算？这些题目操纵起来都有一定的难度。至于生儿育女、提供住所、生活费等，范围则更为宽泛。现实社会中，临时姘居、通***甚至偶然的感情冲动乃至包妓等等都有可能发生以上情况。如统统都以重婚罪论处，则显然属于刑法干预过严，无论法律效果和社会效果，都不是很好。
