过失犯的构成要件构造及其适用律毕业论文(3)
2017-11-15 04:22
导读：二、留意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形 由于留意义务是确定过失犯能否成立的核心，又由于留意义务本身理论的复杂，因此 实践中如何判定行
二、留意义务与过失犯作为开放的构成要件之情形
由于留意义务是确定过失犯能否成立的核心，又由于留意义务本身理论的复杂，因此 实践中如何判定行为人是否有留意义务有一定难度。这种难度体现在根据何种标准判定 行为人是否有留意义务。这便产生了过失犯为何属于开放的构成要件的题目。
旧过失论以为，违法是客观的，有责是主观的，因此过失与故意一样都属于责任条件 或责任形式。过失的核心是不留意，假如这种不留意与结果之间具有因果关系，就肯定 过失犯的构成要件符合性；假如否认，就阻却责任。但是，随着现代科学技术高速度发 展，很多包含重***益侵害危险的各种行为，如高速驾驶的交通工具，从事器官移植等 医疗行为不断增加，这些行为对社会具有有用性与必要性，故不能以为所有的危险行为 都是违法的；假如不联系行为人是否具有过失，就难以肯定是否具有违法性，就难以区 分过失与意外事件。而且，假如只在责任中讨论过失，就有陷进结果责任之虞。因此， 将过失从责任要素而转移到作为违法要素来把握，成为二战后有力的学说。这种观点进 一步发展为，过失也是构成要件要素。“由于构成要件是违法类型，作为违法类型要素 的过失，首先应当是作为构成要件要素的过失。这样，过失在构成要件、违法性、责任 三个阶段都成为题目。在构成要件与违法性阶段，过失所违反的留意义务，是以一般人 为基准的客观的留意义务；在责任阶段，留意义务则是以行为人为基准的主观的留意义 务。”(注：参见张明楷：《外国刑法纲要》，
清华大学出版社1999年版，第231-232页 。德国学者耶塞克和魏根特以为，将客观留意义务与主观留意义务分别为构成要件与违 法要素和责任要素来考察具有很多的优点，一是有利于形成对“在实践中经常被过分夸大的结果责任的抗衡。第二，即使行为人没有责任，同样可将过失行为与保安处分联系在一起。第三，假如在醉酒状态下实施的是过失行为，那么，(德国刑法)第323条规定的处罚的条件条件，是根据过失犯的客观标准来决定的，即使行为人由于醉酒没有能履行其留意义务。第四，假如判例从过失犯的客观方面出发，则会根据一般规则对特定情况下的留意要求作出解释。最后，过失犯的客观标准包含了承认较高的责任界限，它防止向具体的个人提出过分的要求，因此，有助于实现公平原则。”[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第678页。)
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这样，有无破坏客观的、必要的留意义务，是不法的构成要件所要判定的；行为人依 其个人能力，是否有能力履行客观的留意义务，则是责任的题目。(注：Wessels,StrafrechtAT,22Aufl.,1992,S.206)
然而，不法构成要件所要判定的客观留意义务有相当难度。“客观的留意义务，原系 一般、客观的法律上的义务。虽以其现实行为为对象，仍有相当程度之细别，即带有相 当具体性。故留意义务，非仅课之于面临某特定事故之行为人个人，并应具有如均匀人 处于行为人之态度，亦得要求其为同样留意之一般性、客观性。换言之，留意义务，必 于具体的行为人前，应要求其先存在均匀人为对象者。论者因有留意义务，应置之于违 法性之领域者，学说上乃有以‘外部的留意’、‘客观的留意’、‘一般的客观的留意 ’等用语表现之，均系着眼于留意义务之性格。即如过失致死伤罪，虽系就纯粹的结果 犯而设，在形式上专以人之死亡或伤害之结果为其构成要件之要素，并未就其引起结果 之行动加以规定，但仍系基于过失之行动，非以行动与结果之关系为单纯之因果过程， 系综合行动与结果，因其不留意而引起结果之行动的法的意味。此类留意义务，因其具 有一般性、客观性，仍具有某种类型的意味，属于构成要件要素。”(注：陈朴生：《 刑法专题研究》，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)因此，要根 据客观留意义务确定行为人是否留意，就要斟酌在特定的危险状态下行为人并不打算有 意往造成的法益侵害在客观上要求什么样的行为。因此，构成要件该当的过失行为的不 法，不能仅因造成结果而终极决定。“假如结果是基于违反法秩序向行为人的交往领域 里认真的和有理智的成员在行为状态下提出的留意要求，假如结果的发生能被此等普通 人预见的，才存在过失行为。因此，在此意义上，过失犯的构成要件应当通过法官的评 价予以补充。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国 刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第677页；第677页。)故 留意义务之内容，仍应由法官就各个情形加以补充，“乃学者间有认过失犯之构成要件 ，为开放构成要件，或以补充为必要之构成要件。”(注：陈朴生：《刑法专题研究》 ，台北三民书局1988年版，第306页，第318页，第318页。)只有在经过法官的补充判定 适用后，才能再根据行为人的人格以及能力来考虑能否要求行为人对此等行为承担刑事 责任。显然，在不同的过失犯中，留意义务存在与否，只能由法官根据各个案件事实进 行个别性的判定；留意义务，或者更具体地说，是客观留意义务，属于需要补充的部分 。
