过失犯的构成要件构造及其适用律毕业论文(4)
2017-11-15 04:22
导读：而且，这种补充“不存在违反确定性原则的情况，由于，将不断发展的留意义务通过 审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的，而且，与法律
而且，这种补充“不存在违反确定性原则的情况，由于，将不断发展的留意义务通过 审判实务以外的方法使其具体化的做法是难以想象的，而且，与法律内容相比，市民通 过自身体验往往更轻易理解应尽的留意义务。”(注：转引自[德]汉斯·海因里希·耶 塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》(总论)，徐久生译，中国法制出版社2001 年版，第677页；第677页。)例如，我国刑法第233条规定的过失致死罪，何种情况下行 为人才具有防止他人死亡的义务，以及行为人是否具有此等义务，这都不是在该条文中 已经直接规定的题目，而是由法官基于司法实践的需要而逐渐明朗化的题目。再如刑法 对交通肇事罪的规定，交通工具的驾驶职员的留意义务，则是由法官根占有关道路交通 治理法规的规定作出补充判定的。本来，留意义务作为过失犯的核心，对于过失犯成立 的判定至关重要，然而，立法者却并没有在条文中将这一核心要素予以规定。过失犯注 意义务在立法上的欠缺，决定了它必然属于开放的构成要件——需要法官在适用时对这 一欠缺的部分作出补充判定。一般来说，法官补充的过失犯的留意“必须是经过法律证 明的一项法律义务。仅是习惯或道德要求一行为的，不构成此等法律义务。至于防止结 果产生的法律义务可以任何法律规范为基础。该法律规范处于成文法或习惯法，具有公 法特征或私法特征，是直接以特定之法律命令构成具体的法律义务，还是间接地以契约 构成有法律效力的行为义务，均无关紧要。(注：[德]弗兰茨·冯·李斯特：《德国刑 法教科书》，徐久生译，法律出版社2000年版，第217页。)不过，当根据习惯法来确定 行为人防止特定损害结果产生的法律义务题目时，究竟在多大的程度上能够证实则是非 常困难的。对此，德国学者麦兹格指出，“具体的义务内容只能是在最仔细地考虑案件 当时的特殊情况后才能确定。”(注：林东茂：《从客观回责理论判定交通事故的刑法 责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)
（转载自http://zw.NSEAC.com科教作文网） 总之，“过失犯的构成要件以及不真正不作为犯的构成要件，是有代表性的以补充为 必要的构成要件。为了把作为行为者人格之发现的行为纳进构成要件的类型之中，即使 对于过失行为、不真正不作为的行为也有必要明确其类型性的意义。为此，对于超出立 法技术限度的那一部分，就只能在一定的范围内用解释论来补充法定构成要件。”(注 ：[日]大ｚｈǒｎｇ@②仁：《人格的刑法学の构想》，《法学教室》1990年第2期。) 而作为类型性意义的明确，那正是我们论述过失犯属于开放的构成要件的意义。它表明 过失犯在构成要件的类型上不是封闭的，而是开放性的。由于过失犯在本质上，都是价 值判定的结果，所以，“关于过失的判定，极需要做价值上的补充，这是刑法学解释(D ogmatik)很困难的题目之一。”(注：林东茂：《从客观回责理论判定交通事故的刑法 责任》，《刑事法杂志》第39卷第3期，1995年6月。)究竟根据什么标准以及最为妥切 地对过失犯的客观留意义务作出恰当的判定，需要站在开放的构成要件的角度进一步展 开。
三、过失犯作为开放的构成要件之补充适用方法
由法官补充适用作为开放的构成要件的过失犯罪，这除了是一个刑法理念和体制层面 的题目，更是一个实践操纵的题目。法官究竟该如何具体操纵以适用过失犯?
法官对开放性构成要件的补充适用，对个案自由裁量权的行使，是通过对刑法规定的 构成要件进行解释而实现的。因此，探讨法官如何适用作为开放性构成要件的过失犯问 题，就是探讨法官如何运用法律解释学原理适用刑法中过失犯的构成要件的题目。为此 ，笔者拟从对法律解释种别的鉴定着手，根据开放性构成要件的“开放”情形之不同， 确定与过失犯的开放形态之相适应的解释方法。
（转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
1.过失犯的适用方法
为了判决具体案件，法官必须探讨法律的意旨以获得作为裁判的大条件。规范地获得 处理一个具体案件的裁判大条件的过程，就是法学方***上所说找法活动，也就是通常 所说的广义的法律解释。关于广义的法律解释究竟包含几种解释方法，则在法律解释学 上有不同见解，主要区分为三分说与两分说。前者以我国台湾学者杨仁寿先生为代表， 并在祖国大陆得到民法学教授梁彗星先生的继续以及民法解释学上的运用；后者以德国 法律诠释学大师、价值法学的代表人物KarlLarenz为旗帜，并在台湾地区得到著名民 法学者黄茂荣先生的发扬以及于民法解释学上的运用。
