过失犯的构成要件构造及其适用律毕业论文(6)
2017-11-15 04:22
导读：法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的题目。概念法学、纯粹法学者否认 有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足
法律是否有漏洞?这曾是一个在法学史上被争论过的题目。概念法学、纯粹法学者否认 有法律漏洞，法律体系在他们看来是封闭的完备的，是一个具有自足性的逻辑体系。自 由法学、利益法学及现实主义法学者等从“活法”论出发，以为成文法只是“活法”的 文字形式，于此之外，现实生活中还存在很多未被文字化的“活法”，此即法律漏洞， 它们有待于以科学的方法探求之。本世纪以来则一般均承认有法律漏洞之存在，“欧陆 法系不论，即如美国亦均承认法律漏洞之存在，并进而肯定司法造法的功能。”(注：J .Stone,op.cit.,pp.227-229.)总之，任何法律皆有漏洞，系本日各国判例与学说公认 之事实。
过失犯为何不属于法律漏洞?这须结正当律解释学上法律漏洞的相关理论分析。按照KarlLarenz的观念，法律漏洞，是指法律对其规整范围内的特定案件类型缺乏适当的 规则，或者立法者有意保持沉默，对应该规定的规则不予规定，或者依规则的意义及目 的，其不宜适用于某具体案例，而导致的计划上的不圆满性。(注：[德]KarlLarenz： 《法学方***》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页 ，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)
理解法律漏洞有几个要点，一是法律漏洞并非法律规定上的空缺。Larenz指出，法律 的“漏洞”并非“未为任何规定”，毋宁是欠缺特定——依法律规定计划或其规整脉络 ，得以期待——的规则。基于这一点常被误认，因此Larenz指出，“此点如何夸大均不 为过。”(注：[德]KarlLarenz：《法学方***》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)二 是违反计划性。这是指违反立法计划或立法意图。只有在立法者无意的沉默，即立法者 疏忽或未预见或者情况变更，导致法律就其规整范围内的事实缺乏适当规则时，才属于 违反计划性。假如是立法者有意的沉默，则不是法律漏洞。“法外空间”系立法者有意 的沉默，不具备“违反计划性”，(注：[德]KarlLarenz：《法学方***》，陈爱娥译 ，台湾五南图书出版公司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第28 2页，第279页以下。)所以不是法律漏洞。换言之，只有在已属法律调整范围之内的问 题上，法律的规定不完全时，才属于违反了计划性。而法律调整范围之外的诸题目，系 立法者未加理会，属“有意”的沉默，不违反计划性，因而不是法律漏洞。(注：黄茂 荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302 页，第330页，第294页。)三是不圆满性。这是法律漏洞的要点，又称不完全性，是指 法律规定有欠缺或不完全的场合，应承认法律有不完全性。依此见解，以法律规定的可 能文义作为解释的界限，凡超过此界限，即应属于漏洞补充。换言之，法律规定的可能 语义范围——违反字义，不能涵盖所要处理的事态，即存在法律漏洞。(注：黄茂荣： 《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第353、354页，第302页， 第330页，第294页。)Burckhardt以为，假使不加进法律欠缺的规定，法律规范根本无 法适用时，此时才构成法律漏洞。Larenz以为，这属于规范本身的不圆满性，可称之为 规范漏洞。(注：[德]KarlLarenz：《法学方***》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公 司1996年版，第225页以下，第281页，第285页，第282页，第282页，第279页以下。)
（科教范文网 fw.nseac.com编辑发布） 过失犯乍看起来似乎是法律漏洞，由于它们也属于法律设定了的规整规范，但是对于 根据规整的意义或脉络欠缺某特定的规则——义务的规定；而且这种义务还需要法官的 补充。但是，不真正不作为犯与过失犯并不具备法律漏洞的违反计划性和不完全性。立 法者的疏忽或未预见或情况变更导致的立法者无意的沉默，即无意的对某项特定规则未 规定才能谈得上违反计划性。因此过失犯对特定义务的未规定均没有违反计划性，也不 具备不完全性。
