法定犯拓展与刑法理论取代探究律毕业论文

孙万怀
    摘 要：自然犯和法定犯的分类分析，对于把握刑法的发展、刑事立法、刑事司法以及刑事政策的取向与取代均具有较大意义，法定犯行为本质上在于违法性质和危害程度。法定犯的大量拓展是现代刑法的重要现象，这种现象意味着对传统的社会危害性理论的冲击。法定犯作为犯罪，其实质就是对社会危害性理论的否证。同时，其对犯罪构成理论的更新也具有重要的意义。
    关键词：法定犯 自然犯 社会危害性 构成要件
 
    自意大利刑事法学者加罗法洛将犯罪的实质要素界定为“在一个行为被认为是犯罪以前所必需的不道德因素是对道德的侵害，而这种伤害又绝对表现为对怜悯和正直这两种利他情感的伤害”以来，1 在没有对普遍的道德情感造成伤害的情况下，既不可能存在犯罪也不可能存在罪犯，自然犯与法定犯分类便开始对刑法产生作用。而在有关刑事法以及刑事法理论的发展过程中，不可否定始终包含着自然犯和法定犯之间此消彼长的过程，这种趋势甚至在某些时期，成为刑法重要的理论取代现象。自然犯和法定犯的分类分析，对于把握刑法的发展、刑事立法、刑事司法以及刑事政策的取向与取代均具有较大意义，尤其是中国正处于社会体制转型以及由此引发的法律制度、法律观念转型时期，包括刑法制度在内的制度健全以及法治国理念的形成，为刑法犯罪的实质与形式进行重新审视提供了客观的道德和法律基础，自然犯与法定犯的范畴的延续无疑为此提供了很好的思维角度。
    一、法定犯的基本理念及其与自然犯的关系
    根据《布莱克法律词典》的解释，自然犯（Malum in se）是指自然不法行为，行为违法的实质立足于自然生存的、道德的以及公法（pubilc law，即影响所有公民或公众秩序的法律）的准则。法定犯(Malum in prohibitum)是指法律禁止的不规行为，不规的非难性基础在于法律的禁止行为本身并非传统固有的非道德性，而且因为为制定法（positive law）所禁止而成为不规。2 从以上概念可以发现，字典对于自然犯与法定犯在社会伦理基础共同性一定程度上是予以承认的。只是将社会伦理观念区分为传统的道德性要素以及制定法、实在法带有时代性特征的社会伦理观念要素，自然犯生就的基础是前者，而法定犯生就的基础是后者。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
    我国刑法理论中对于法定犯的理论有所涉及，一些教科书也曾将其作为犯罪的理论分类。但由于正处于体制替代、价值替代过程中，对于法定犯的理论未能予以充分的重视。另一方面，在我国大规模的刑事立法过程中，始终伴随着法定犯的增生和拓展的现象，其在立法层面的大量体现是不争事实。这为法定犯的研究提供了现实的必要性和可能性。
    （ 一）法定犯的法源以及与自然犯的关系
    自然法与实在法的范畴为法律起源设定了浪漫的方法论，也为自然犯与法定犯的设定提供了最初的渊源。自然法的实质并不仅仅是物质世界的反映，而是在物质世界之上增加了一个道德世界。自然法中自然的概念不断地被扩展，使其不仅包括有形的宇宙，并且包括人类的思想惯例和希望。3 所以说自然法只是法律化的道德。而实在法则是被道德化的法律。因为在自然法向实在法过渡的过程中，许多规范的实在设定在最初的自然法中德性评价是模糊的。只是在上升为实在的法律之后，其才具备了公共的道德色彩。这与一般的法律与道德的关系的解释并不矛盾，因为自然法与实在法的关系为我们分析自然犯与法定犯关系提供了基本的理论思路。自然犯在刑法中体现为道德的法律化。而法定犯则体现为法律逐步地道德化（如果将道德普适化或者抛弃了法律的形式意义）。
自然犯属于犯罪最基本内容，传统刑法所具有的特征决定了其基础是社会伦理规范，或者说传统刑法规范的渊源就是社会伦理规范，违背刑法规定的行为总是带有违背伦理观念的色彩的。基本的刑事越轨行为首先是对社会伦理规范的侵犯。
    伦理范畴作为社会意识形态，具有观念性和规范性的特征。作为一种观念的文化现象，其是对社会物质文化生活的反映，这种反映表现在对道德观念的整合（或者称之为继承后的发展），继承乃是对社会集合同性特征、人的自然本性、理性特征的本原综合，发展则体现为社会发展的具体性、历史性的要求。这也就是道德伦理基础的绝对性和相对性的表现。绝对性质的伦理特点作为自然犯的伦理基础，在刑法发展中具有共同认知的社会基础。相对性质的道德认知的差异则表现为对法定犯是否构成对社会伦理规范的侵犯认知的差异。 大学排名
    法定犯中更多直面的是制度设定的因素。在制度以及行政处罚不够严密的前提之下，由于制度空白导致的行为失范，行为失范客观上又是不良行为的滥觞。最初，立法者出于功利性的考虑，基于防卫社会的目的，希冀通过刑事责任来警戒、打击、遏制犯罪。但其效果对于法定犯而言只是暂时的。只有随着相关法律制度的日臻完备，法制的统一的协调，从根源上力求对此类犯罪的杜绝，法定犯造成的危害程度以及后果才会因市场机制走向成熟而归于些微。这种规范的完备性和违法制裁的不得避免性筑就了法定犯增生的有力屏障。也就是说因为法定犯缺乏社会伦理基础尤其是缺乏绝对的社会伦理基础，所以无论从哲学假说的角度，还是从事件效果的角度解释，对法定犯进行处罚的依据与自然犯是不同的，因此法定犯的主体以及刑事责任的归责原则、责任承担方式与自然犯是存在差异的。
法定犯中是否存在着得以转换为带有伦理色彩的内容，也就是说法定犯是否可以向自然犯过渡，构成法定犯理论的另一主要内容。多数观点认为法律规范的权威导致规范伦理化，从而致使法定犯自然化。日本学者田中二郎认为，随着福利国家理念的确立，尽管原先许多诸如经济行政不法方面的行为就传统的观点而言不具有伦理的可谴责性，但是由于其行为直接造成的后果与国民全体性的福祉是密不可分的，所以基于一定的规范的形成，其逐渐内化为公众的伦理感情。4 因此，在这种情况之下，自然犯与法定犯“质”上的差别已经逐渐模糊，只有一种“量”的意义上的差别。小野清一郎、福田平等学者则同样认为：基于违反“基本生活秩序”的行为属于自然犯，基于违反“派生生活秩序”（即违反行政秩序）的行为属于法定犯。社会的变迁制度更新等原因，可以使得派生的生活秩序逐步成为主流的生活秩序。 （科教论文网 lw.nseaC.Com编辑发布）
    （二）法定犯的特征以及与自然犯的根本界限
     自然犯的可罚性基础在于其实质是对公共秩序、善良习俗的侵犯，为一般社会所不容。法定犯行为在本质上并没有违反伦理道德，但是因为形势的需要，或者行政措施的目的，对违反行政义务者，加以处罚。这就是违法性质区别的基本观点。在德国传统的刑法学说中，以Mayer、Erik Wolf、Frank 等为代表，最早提出“违法性质区分”的观点，如Mayer 认为一般的自然犯是对特定法益的侵害，而法定犯是从行政秩序维持的角度，违反了有关的服从义务，所以，其仅仅是对行政利益的侵害，其仅仅是一种义务警告，并不存在一种伦理、社会的非难性。Erik Wolf 从价值哲学的角度提出，自然犯所牵涉的是个人权益以及文化的损害，而法定犯则牵涉特别对象社会损害，因此自然犯是一种有关正义价值的行为，而法定犯则是一种有关“福利价值”的行为。基于以上的法律理念，德国在1949 年的《经济刑法》中，针对应受处罚的犯罪行为进行“整合构成”，如果行为仅仅出于行政目的，违法行为只是被处以罚金，如果违法行为符合所有的构成要件，则追究实定的刑罚。德国联邦法院判例曾经采纳了违法性质区别的理论：“刑法意义上的违法，是属于一项具体的价值判断，而行政上的违法，则是属于单纯的不服从上级的命令。”5 日本刑法理论中，对于法定犯的理论研究较为成熟，依据学者美浓部达吉的观点，刑事犯本身即包含着社会的罪恶性，国家法律规定的用意，并非在于规定创设其行为的当为性，作为法律禁止或命令的基础，而仅仅是在于炫示各种罪恶性的行为，是其应得的罪刑而已。自然犯本身，不待国家法令的规定，而依照其自身的伦理意识与社会价值观念，本可认识其违法性，而求免于罪戾。反之行政犯则是法定犯，是仅仅因其法规加以禁止或命令的结果才进行的处罚效果。6 （转载自中国科教评价网http://www.nseac.com）
    笔者认为违法性质作为法定犯与自然犯的区别在一定范围之内是具有说服力的。对于纯正法定犯来说，这种界限是分明的。对于不纯正法定犯，在违法性的原因仅仅是法律前提的情况之下，其成就法定犯，当法定的观念成为社会观念的时候，在新的立法条件之下其便成为自然犯设立的前提。但是无论纯正与否，其处罚依据仅仅在于前提的行政不法，而排除了道德因素。因此，即便是某些犯罪具备了行政不法的前提，但并非因为行政不法导致，所以不能成为严格意义上的法定犯。譬如，尽管国务院制定了《国家行政机关工作人员贪污贿赂行政处分暂行规定》（以下简称《暂行规定》）及其《实施细则》，我国刑法中也规定了贪污受贿罪，贪污贿赂犯罪似乎具备了法定犯的基本特征，但事实上其并不构成法定犯。因为对其追究刑事责任的依据并非是由行政不法所决定，而是由国家机关工作人员工作性质的廉洁性所决定。《暂行规定》及其《实施细则》只是将不具有刑罚可罚性的行为加以量化，《暂行规定》及其细则不是原因而是结果。
    当然，违法性质的不同作为法定

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