公司法修订中的价值倾向及若干制度安排律毕

　　我国公司法的修订历时两年，修订稿于2005年10月27日由10届全国人大常委会第108次会议3读通过，并确定于2006年1月1日实施。公司法的修订总结了93年公司法实施以来的经验和教训，比较了其他市场经济大国的公司法律制度的成败得失，借鉴他们的成功做法，研究和把握我国市场经济体制的特点以及公司法自身的发展演进与客观现实相吻合的路径轨迹，贯彻公平、有序、规范、科学的立法理念和表彰鼓励投资、保障经济安全运行的价值目标，从而使这次修订的公司法面貌1新，数年来我国公司法理论界潜心研究的成果被大量吸收，实务部门和各层面投资者的关切和呼吁得以反映，在法律应对市场需要、指导经济生活的运行方面将会产生巨大的作用。　

　　93年公司法颁行以来，我国经济持续保持高速度增长，公司法在其中扮演了重要的角色，尽管人们通常认为法律制度对经济建设的发展所起的作用是保驾护航，而不是直接推动。但是，没有公司法，社会投资就不能被大规模地引入秩序正常的轨道，投资者对于利益回报的期望和安全的关切就不能获得保障，各种围绕投资而发生的纠纷因缺少法律的根据不能得到公平、及时的处理，这是社会经济发展自身已经证明了的定理。但是，93年公司法制定和颁布时，我国奉行的计划经济体制方兴未艾，公司法不能不融入我们久已习惯的公有制经济全面主导、政府集中过多的社会资源并按其所理解的规则进行行政配置、公司法需为恰逢其时的国有企业改制担当工具角色、公司法应当配合国家经济体制的当前改革、社会管治的大1统模式对公司法赋予了某种使命而淡化了公司自治能力的培养等，使得公司法在1定程度上偏离了规范、公平、效率、合理的轨道，甚至搀杂了我国社会的主流的意识形态理念和改革的政策口号，而股东权益的保护、管理人对公司的职责、股东民主和公司的独立自治等被忽视。公司法应当跳出我们在改革进程中的某1特定阶段达到的认识平面，而是在充分考察我国社会发展的具体国情的基础上，深刻领会市场经济的本质属性，普遍承认投资者获利本性的正面价值，结合国外立法的模式和构造体系及规范语言，组合出内在联系严密、逻辑严谨、张弛适度搭配的制度链，以规范投资活动，指导经济运行。正是在这样的理念支配下，公司法的修订顺应了社会时代的要求，吐故纳新，构建了较为完美的框架结构和制度规范。　

　　我个人认为这次修订后的公司法是1部经典的立法精品。有人说，是2101世纪最好的公司法。我认为这次公司法修订中遵循和体现的制衡的理念、权利人意思自治的理念、责任到位的理念、以及利益平衡、制度协调配置的理念对我国的政治体制改革会提供范例和创造经验。　

　　下面，就针对公司法的修订中所表彰的个别价值及制度安排谈谈自己的学习体会，以与在座的各位领导和公司的高管人员作个交流，也欢迎大家有回应。需要说明的是，立法机关倡导和强调的在公司法修订中应当贯彻的精神我不单独叙述，而是和具体制度的修订的介绍结合说明。我讲4个问题，1是鼓励投资，为繁荣和发展经济修桥铺路：2是弘扬公司民主，赋予公司更多的自治权；3是全面完善公司治理结构的制度建设，强化董事、监事、高管人员对公司的义务；4是全面充实股东权，强化对中小股东利益的法律保护。　

　　1、鼓励投资，为繁荣和发展经济修桥铺路　

　　（1）降低投资者进入市场的门槛，方便设立公司　

　　1．降低公司的法定最低注册资本金。　

　　过去的公司法规定有限公司的注册资本分行业和分经营模式确定，商业批发公司和生产型公司为50万元，商业0售公司为30万元，咨询行业的公司为10万元。新公司法确定有限责任公司的最低法定资本金为3万元。股份有限公司过去为1000万元，现在降为500万元。特殊行业，法律、行政法规对最低注册资本金有较高规定的，适用其规定。这样规定后，必然让小规模投资者有能力选择有限公司形式注册成立自己的企业，也可以由多数人联合组建股份有限公司。现在确定股份公司的注册资本金为500万元，将来还可以往下降。　

　　2．确立注册资本的分期缴付制度。　

　　我国1993年公司法在公司资本制度上严格贯彻大陆法系的法定资本制，要求投资者在公司注册登记前将等于或高于法定最低资本金的由公司章程所定的资本如数缴纳，尔后公司才可以注册成立。这种情况与国际上较普遍性地推行的软化资本约束的趋势形成了较大的差距，有必要结合国情实际推行渐进的改革。这是困难的选择。此前，也有部分学者建议我国直接采用英美法系普遍适用的授权资本制，但是经过几轮讨论后，大家还是认为中国的社会诚信水准正在恢复性的构建过程中，采用授权资本制可能对这1努力造成负面影响，并且我们过去建立的1系列关涉公司资本的制度包括会计核算、财务报告甚至刑法上规定的抽逃资本罪等因为选择授权资本制将面临彻底的调整，不仅立法成本高企不下，而且局面可能相当复杂甚至会混乱，在公司中根据资本为核心因素搭建的治理体系也会产生动摇，甚至造成价值迷失和无所适从。但是，固守传统的法定资本制也已无必要，习惯上根据公司章程和营业执照的外观显示的资本数额给社会和交易方传递公司资金实力的信息逐渐失真，交易中的风险防范越来越倚重于公司的资产负债表、损益表和现金流量表的审查，何况公司设立之初将全部的资本投放到位势必造成资本的沉淀和浪费，对需要较大规模资本的公司的成立设置了难以逾越的高门槛，甚或逼使投资者进行虚假出资或先入后挪。这次的公司法修订采用了有期限的分期缴付资本制。变化的内容主要体现在以下方面：第1，允许股东首次缴付注册资本的20％，但不得低于法定的最低注册资本限额，其余的部分在公司成立后两年内缴足，其中投资公司可以在5年内缴足；第2 ，关于出资形式方面，法律调整了原来的表述，除货币外，把过去的“工业产权、非专利技术”扩大为“知识产权”，这就包含了著作权、版权等智慧财产权，并且增加“可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产”，为实践中可能出现的其他种类的有价财产的出资如采矿权、股票等有价证券、特许经营权等预留了法律的空间，对过去限制技术出资不超过注册资本20％的规定，修改为以货币出资的部分不低于注册资本的30％。　

　　在公司资本制度作出相对灵活的规定后，必然会引发以下的问题：1、注册资本与实收资本的关系：依据新公司法第7条的规定，实收资本与注册资本将1并成为公司营业执照上记载的必要内容，以便让与公司发生交易的当事人看清公司的资金实力和股东对公司已经履行的出资情况。实收资本又与公司股东约定的出资期限安排有关，在两年的期限内出资的到位安排越细，修订营业执照的频率也会越高，公司、验资机构、工商机关就很麻烦，因此公司设立时股东们就应当根据所设公司的实际情况设计出资的期限安排，在首次出资到位足以使公司拥有足够的营运资金后，可以安排在法定期限到来前缴付余款是适当的。在公司的财务会计帐薄方面也需要作出必要的跟进调整，以准确记载公司股东的权益和资产负债关系。2、公司在成立后，未到两年就倒闭的，对公司存续期间对外债务的承担，股东的责任不是以实缴资本为限，而是以注册资本为限（这同英美国家和地区实行的授权资本制不同），这就是说，公司的注册资本在公司成立时必须全部发行出去，现有的股东必须认购完毕，只是缴付的期限不同而已。股份有限公司以发起方式设立的，当然可以比照有限公司的安排分期缴付资本；而采取募集方式设立的，则不存在资本分期缴付的问题，仍然由发起人首先认购35％的部分，其余部分向不超过200人的特定的投资者募集（即私募）或向社会公开募集，到公司成立时其资本应当全部募集到位，这是我的理解。3、在公司资本首次缴足到20％以上还不足100％时，股东的权力行使和利益分配应如何安排的问题。这个问题在立法的专家会议上讨论过，在公司法中并没有作出明确规定，最后的方案似乎倾向于由股东们通过意思自治解决。权力行使：有限公司依据公司法第43条看，“股东会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”93年公司法只规定了前1句，没有规定后1句，这里明确赋予股东们通过意思自治可以协商另外的表决方式，如果股东们没有在章程中另外安排，这里的“出资比例”应当理解为按实收资本的比例行使表决权，1是因为旧法中的“出资比例”明确指的是实缴资本，因为制度背景是法定资本制；2是考虑到虽然股份已经发行完毕，但认购较多股份的认购人可能在后来不能实际缴付的情况发生，他在公司成立后的多数表决权就没有资金的支持和道德的基础，有可能给股东之间的关系和谐埋下纠纷的影子。此外，这还牵涉两年内他可能分配利益的问题，利益分到手了，出资最后交不上，岂不给公司制造麻烦。另外，也可与新公司法第32条关于出资证明书的规定保持1致，出资证明书只能证明实际缴付的部分，不能包括虽已认购但尚未实际缴付的部分，这部分是股东对公司所负的债务，给付的最后期限是公司成立后两年。股份公司中股东按公司法第104条规定，“所持每1股份有1表决权”，持有股份以缴付的资本为基础获取，故与有限公司应当1致。利益分配：其原则与前述内容1样。公司法上的依据是有限公司第35条的规定（注意：全体股东约定的除外），以及第38条关于股东会的职权安排，由股东会决定；股份公司则按第82条规定由公司章程中第9项“公司利润分配办法”设定，也可以按公司法第100条的规定，即适用第38条第1款由股东会决定。　

　　3．取消设立股份有限公司需经国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定。　

　　2003年，我和国内其他的公司法学者赴台湾访问，我很关心台湾的公司中股份公司和有限公司的比例，作了刻意的了解，得知有限公司有60多万家，股份公司有15万家，基本上是4比1的比数，2004年10月，国家工商局的同志告诉我，我国的有限公司有130多万家，而股份公司只有8000多家，是130比1，这个比例太悬殊，说明在我国投资者利用股份公司形式存在着极大的障碍，除了股份公司的注册资本为1000万元所加的限制外，由国务院授权的部门或省级人民政府批准的规定就是这种严重的障碍。为了体现国家鼓励投资者的政策导向，让有能力的投资者可以自由选择股份公司形式，有必要在降低股份公司注册资本的同时，取消批准的规定。这次修订中，上下1致同意废止了这项规定，是顺其自然、合乎商意的，表现了立法机关和政府的与时俱进的态度和社会的发展水平。　

　　4．承认有限公司中的1人公司。　

　　1人公司问题长期困扰我们，既限制了投资者的个人判断与选择，也对工商机关的管理活动造成某种困境，因为现实经济体系中实际上产生了名为两人或多人投资的公司，而实际就是1人投资的公司的情况，名义股东与实际股东之间发生纠纷，法院的判处也比较困难。国外的英美法系国家早已承认1人公司，日本在上世纪90 年代初也通过修订公司法予以承认，在我国的外资企业和中外合作经营企业中早就存在1人公司。过去，我们主要受传统民法关于法人社团理论的思想限制和对1人股东可能利用有限责任不正当操控公司损害社会利益和债权人利益的担心，没有予以承认，当然93年的公司法制定时的社会背景不是1人公司出现的时机。这些年来，理论界已经进行了较多的讨论，这次立法修订中各方意见比较1致，特别是国务院法制办和全国人大法工委的领导非常开明，用“与时俱进”概括他们的态度是最适合不过的了。在这个问题上，需要注意的几个关键点是：1.1人公司的股东包括自然人和法人两种。前些年，由于存在全资子公司的概念的蔓延，造成1些地方允许法人设立1人公司而禁止自然人设立1人公司的情况偏差，这次明确了。2.1人公司的法定最低注册资本为10万元，比普通有限公司的最低注册资本高7万元，并且应当按法定资本制的要求1次足额缴纳，为的是降低社会风险。3.为了防范社会风险，规定1个自然人只能设立1个1人公司（不能撒豆成兵），该自然人所设的1人公司不得再设1人公司（鸡生蛋、蛋生鸡）。4.为了让与公司交易的人方便识别1人公司及其独资股东，法律规定1人公司的登记文件和营业执照上应当注明自然人独资或法人独资。5.为了在最大可能性上确保公司对于其唯1股东拉开法律的距离，不使公司成为股东任意拿捏和玩弄的敛财工具，公司法规定股东会的决议必须用书面形式作出，由股东签字后置备于公司；每1年度终了时须编制财务会计报告，并经会计师事务所审计。6.为了保障与1人公司交易的当事人的合法权益，法律规定1人公司的股东对于自己与公司的人格、财务的独立性承担举证责任，不能证明的承担连带责任。7.鉴于我国公司法首次允许设立1人公司，为稳妥起见，1人公司仅限于有限责任公司范围，股份公司中不适用。新公司法第24条规定“有限责任公司由50个以下的股东出资设立。”而股份公司则规定了2人以上200人以下的人为发起人。8.顺应公司法自身的逻辑体系，而不是谁轻谁重的问题，将1人公司1节放在国有独资公司的前面，更显科学和规范。　

　　5．重新确立股份有限公司发起人人数。　

　　93年公司法规定股份有限公司的发起人应为5人以上，但国有企业改制设立为股份有限公司时发起人可以低于5人但得按募集方式设立。旧公司法制定颁行时正值国有企业改革取向确立为现代企业制度，股份公司是当然的选择形式。为了推进国有企业的改制，同时为了解决国有企业发展中的资金瓶颈矛盾，并且基于对被选择进行股份公司形式改制的国有企业的资产规模巨大、具有传统体制中的管理优势和产品形象，特例允许它们改制时由1人为发起人。这种在国有企业和民营企业之间不公平安排的规定在后来的实践中被证明对高效、安全的资本市场带来了严重的混乱，不仅造成了1股独大的不合理股权配置结构，而且带来了虚假出资的严重恶果和大股东掏空上市公司的普遍局面。今天的股市被摧残到残花败柳的程度究其根源，不能不责难于我国对国有企业改制、发展的政治权重考量及其腐朽的意识形态思维。现在，公司法需要打造公平、合理、安全的市场主体经营活动平台，即使国有企业改制也应当与其他民事主体同权、共进，不应当允许某1特殊主体比其他人首先或者更多获取政策资源的特权。之所以把发起人最低人数由5人降低为2人，1方面考虑给更多投资者提供选择股份有限公司形式的便利，并且使大型国有企业改制为股份公司在合作的发起人的选择方面减少困难，因为另找1人合作发起比另找4人合作发起要容易得多。此外，现实的中介服务机构的运作比上世纪90年代规范许多，有两人发起设立形成相互监督并由操守严格的中介机构从事审计服务，也可以避免公司设立时的出资虚假现象。至于发起人人数的上限为200人，主要是因为证监会确立设立公司向200人以上的人募集资本的，视为公开募集的标准。200人以内的人可以同时为发起人，也可以由2人以上为发起人，其余的人为特定的应募对象。　

　　（2）取消对公司投资行为的限制，尊重公司的投资决策权　

　　1．准许公司设立中的私募行为。　

　　股份公司设立时向特定对象募集股份的解释（第78条）。由于现实的证券市场及其利用它的的主体存在诸多问题，基金管理公司有强烈的倾向将基金乐于投资到发起人可靠、设立程序规范、没有债务负担的新的股份公司中，又由于通过公开发行股份设立股份公司的业务暂停，管理公司1方面面临基金升值的压力，1方面为投资的适当品种的选择所困，而他们又不愿承担新的股份公司发起人的责任，甚至在投资后也不愿过多涉及公司的管理活动，因此，私募就是应当被推出的合理制度。股份公司设立时，向不超过200人的人募集，应募者可以提供足额的公司设立资金，同时又能满足他们不承担发起人职责、不参与公司管理机关的组建的愿望，因此向特定对象募集股份（私募）就是合理的1项制度创新安排。　

　　2．取消公司对外投资不得超过公司净资产百分之510的限制。　

　　93年公司法规定公司对外投资设立其他公司时“所累计投资额不得超过本公司净资产的百分之510”（中间草案曾放宽为公司净资产的百分之710，又补充规定投资公司不受限制，且其他普通公司章程规定不受限制时为例外情况）的限制性规定。这种规定的原始来源是台湾地区公司法，其原来的立法宗旨是确保公司主营业务的资金需求，防止公司设立的资本空洞以及产生公司的先天性缺陷。在修订讨论中，有学者担心不作限制可能会造成虚假出资、公司资本空洞和社会资本重复计算的弊端，但多数人认为，1方面公司超出限制并没有跟进某种管控措施，条文被虚置；另1方面，如果公司控制股东把所设公司当作工具利用损害社会利益和债权人利益的，通过公司人格否认的诉讼解决，不致于出现无法控制的现象。据我所知，许多上市公司的高管人员曾经反映放宽或者干脆取消限制，让公司自己决定把资金留在哪里更宜。这次的最终修订做到了这1点，实属了不起。　

　　3．关于公司法第15条的解释。　

　　新公司法的15条规定，“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”。93年公司法规定，公司可以向其他公司投资，排除了公司成为合伙企业的合伙人的可能，这对防范公司风险有极其重要的意义。97年制定合伙企业法时，有学者就建议让公司成为合伙企业的合伙人，理由是在英美国家和地区就不存在这种限制。但是，最后的合伙企业法中仍然没有接受这个建议，据称是人大常委会领导担心允许法人成为合伙人，可能会造成国有资产的投资流失，这种担心不无道理。这次，先前的第15条规定本来是“公司可以向其他企业投资；但不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”，可后来的条文又作了新的补充，即加上了“除法律另有规定外”，这说明立法机关接受了其他的强大的影响信息，事实上也就是正在修订的合伙企业法中的主流意见。哪些公司将会被允许成为合伙企业的有限合伙人甚或成为普通合伙人要看合伙企业法的修订情况而定。对于允许公司成为合伙企业的有限合伙人我是持赞同态度的，但反对普遍地让公司参与合伙企业成为普通合伙人，因为公司的股东无法预测和控制由此产生的商业风险。　

　　2、弘扬公司民主，赋予公司更多的自治权　

　　93年公司法基于我国社会没有建立稳定、长久的商事传统和商业文明的现实，加之国家整体的经济体制改革是在政府主导推进的模式中发展的情况，公司立法体现了过多的强制性规范，特别是把投资组建公司与政府对经济资源的严格控制和许可利用结合起来，从而保持了官本位体制对商业社会的持续的影响。在经历了90年代末期和20世纪初期的社会转型和我国加入世贸组织所带来的外部环境的挑战后，公司法律制度相对僵化的1面越来越形成为对公司健康运行的1种掣肘，社会发展的某些瓶颈直接来源于观念落后的法律制度，而不仅仅产生于经济资源的稀缺，制度已经成为1种发展的资源，我所以提出“制度也是生产力”的论证。从总体上讲，我国是后发的市场经济国家，商业规则包括公司法律制度的建立不可能从民间商业运作的习惯和本土规矩中产生，由立法机关主导引进相关的制度是1种必然的选择，投资者对于财富

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