新《公司法》释评律毕业论文

　　1、2005年《公司法》修订的总体评价　

　　20世纪90年代以来，世界各国掀起了风起云涌的《公司法》修改活动：英国多次对《公司法》进行修改；美国于1991年制定了《示范公司法》蓝本，对各州立法产生了深远的影响；日本公司立法的修订更为频繁，在90年代短短的10年间，就经历了1990年、1993年、1994年、1997年、1998年、1999年和2000年7次修改，修改《公司法》成了世界性的潮流。　

　　中国的《公司法》自1993年12月19日颁布以来，其与现实生活的掣肘与不足已为世人所共知，国有企业法人治理制度供给的贫乏，民营企业在资本运作中频频暴露的“原罪”以及中国上市公司接2连3涌现的丑闻，虽然不都是公司法本身的瑕疵“惹得祸”，但不可否认，公司法对此1筹莫展的“无能”表现和极差的操作性饱受业界人士和专家的诟病。1999年和2004年，全国人大常委会对《公司法》进行了两次“微改”：修改了两条，废除了1条，但这种“应急式”的修改既远远落后于公司法发展的理论，更落后于中国改革开放的实践对公司制度变迁的迫切需求。对中国现行的《公司法》进行全面、深刻、系统的检讨和大规模的修改势在必行。经过各界人士的广泛努力，在广泛征求意见的基础上，2005年10月27日，10届全国人大常委会第108次会议正式通过了新修订的《中华人民共和国公司法》。　

　　相对于原《公司法》，新公司法发生了脱胎换骨的变化：重新设计条文120多条，修改原来的条文400多处，据我统计，原条文1点没有改动“幸免”手术的仅仅24条！可以说，修订后的《公司法》以耳目1新的形象登上了历史舞台，这种“新”，主要体现在两个方面：　

　　1是观念新：实现了公司法“从身份到契约”的飞跃。本次《公司法》的修订有很多令人鼓舞和钦佩的突破和创新，这反映了立法者尊重中国现实、顺应国际趋势、敢于突破和创新的立法智慧和魄力，而在所有的突破和创新中，最为根本和重要的是立法理念和指导思想的突破和创新，是立法目标和价值选择上的重新认识和调整。1993年的《公司法》是1部“身份法”，在立法理念上倾向于为国有企业建立现代企业制度服务，很多方面都有为国有企业量身定做的痕迹。而当前，国有企业公司化改造已经基本完成，《公司法》在价值趋向上无需偏向国有企业，而应该对所有的企业1体对待，更多地从理念的先进性和立法的科学性进行考虑。新的《公司法》从国企改革的桎梏中解放出来，全面贯彻契约自由的精神和公司自治的理念，实现了从身份到契约的伟大转变。　

　　2是内容新。新修订的《公司法》在广泛借鉴各国先进立法经验基础上，大胆引进各国先进的公司制度文明，废除了不适应实际需要的制度和规则，进1步完善了行之有效的规定，填补了立法上的漏洞与空白，并对《公司法》与《证券法》进行了有效的整合和协调，原《公司法》中的有关证券发行的条款完善后全部移到了《证券法》，不再出现“1律两法”的现象，维持了公司法制的统1性和严肃性，使新修订的《公司法》成为1部制度先进、操作性强的、具有司法适用性的法律，她的诞生标志着我国的公司立法进入了1个新的历史发展阶段，在中国公司法律制度的变迁史上写下了浓墨重彩的1笔。　

　　2、2005年《公司法》修订的8大内容　

　　（1）明确规定公司应当承担社会责任 　

　　公司是以追求利益最大化为目的还是要承担社会责任，这是从上世纪30年代开始1直争论到今天的话题，并形成了两派观点鲜明的对立立场：赞成公司社会责任论的认为，公司不仅仅应当为股东利益最大化承担责任，还应当对社区、雇员、消费者、债权人等利益相关者承担责任；而反对公司社会责任论者认为，股东作为公司风险的最终承担者，公司应当以股东利益最大化为其唯1目的。　

　　管理学大师彼得.德鲁克指出：“1个健康的企业和1个病态的社会是很难共存的。”从公司法的发展潮流来看，要求公司承担社会责任成了国际社会的共同呼声，联合国推动了全球协议（Global Compact）行动，要求企业有效约束自己经营行为，在企业发展的同时，自觉地担负起更多的社会责任。《财富》和《福布斯》在对企业进行排名时都已经加上了“社会责任”标准，可见国际社会对企业社会责任的重视已经形成相当条件。新《公司法》在追求股东价值最大化的同时，强化了公司的社会责任。新修订的《公司法》第5条规定：“ 公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”按照新制度经济学派的观点，公司作为“契约”的存在，是股东、债权人等1系列利益相关者签订的契约的集合。如果过分强调公司以营利为本、以股东利益为重的《公司法》传统理念，势必损害其他利益相关者的合法权益，不利于整个社会的健康发展。 　

　　（2）变“管制法”为“任意法”，突出股东自治的思想　

　　政府管制与企业自治之间的关系问题是个具有永恒魅力的经典话题。我国1993年的《公司法》，有非常浓厚的政府管制色彩，有很多的强制性规范而缺少任意性规范，处处体现出为民做主的思想，“父爱主义”泛滥，公司的自主权受到抑制，缺乏契约自由精神，限制了市场主体自主发展、自由竞争、自我管理。　

　　新修订的《公司法》针对上述弊端，尊重公司与股东的自治、自由、民主和权利，合理界定政府管制和企业自治的权力边界, 大幅减少了行政权和国家意志对公司生活的不必要干预，加大民事法律规范、任意性规范的比重，扩张公司的意思自治空间，允许公司章程和股东协议在不违反强行性规范、诚实信用原则和公序良俗原则的前提下，就公司内部的有关事项做出安排。这种自治，突出的表现在10个方面：1是废除了原《公司法》第10条“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定；2是规定通过公司章程确定公司的法定代表人,法定代表人可以由董事长、执行董事或由总经理来担任，改变了过去法定代表人只能由董事长担任的局面（新修订的《公司法》第13条）；3是取消了原《公司法》第12条关于公司对外投资的比例不得超过公司净资产50%的限制；4是规定有限责任公司股东可以在公司章程里约定红利分配比例和公司新增资本时,股东优先认缴出资的比例（新修订的《公司法》第35条）；5是规定公司章程可以约定有限责任公司股东会议表决权行使方式（新修订的《公司法》第42条、第43条）；6是规定公司章程可以规定有限责任公司股权的转让办法（新修订的《公司法》第72条）；7是公司章程可以规定临时股东大会召开的情形（新修订的《公司法》第101条）8是规定公司章程可以对公司经理的职权做出约定（新修订的《公司法》第50条）；9是公司章程可以规定股份公司可以不按照持股比例分配利润（新修订的《公司法》第167条）；10是规定在“营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现”的情况下，股东会可以通过修改公司章程，让公司继续存续（新修订的《公司法》第182条）。 　

　　（3）废除了国有企业的“特别待遇”条款　

　　1993年《公司法》划时代的意义就在于彻底打破了建国以来在企业立法上按照所有制性质分套立法的传统思路，回归到“按投资者责任性质与企业组织形式立法”的科学路径，从而开创了新中国真正的现代企业制度立法的先河。遗憾的是，由于当时国有企业改革的任务很重，在原《公司法》里，1直贯穿着1条看不到的红线——过分强调国企改制的需要，把《公司法》作为国企改制的样板，围绕国有企业改革来设计《公司法》，来裁减《公司法》的规则。如：强调公司中的国有资产所有权属于国家（原《公司法》第4条）；国有企业改建为公司，必须依照法律、行政法规规定的条件和要求，转换经营机制，有步骤地清产核资，界定产权，清理债权债务，评估资产，建立规范的内部管理机构（原《公司法》第7条）；国有独资公司的资产转让，依照法律、行政法规的规定，由国家授权投资的机构或者国家授权的部门办理审批和财产权转移手续（原《公司法》第71条）；经营管理制度健全、经营状况较好的大型的国有独资公司，可以由国务院授权行使资产所有者的权利（原《公司法》第72条）；国有企业改组为股份有限公司的，发起人可以少于5人（原《公司法》第75条）；国有企业改建为股份有限公司的，严禁将国有资产低价折股、低价出售、或者无偿分配给个人（原《公司法》第81条）；原国有企业改建设立或组建股份公司，其主要发起人为国有大中型企业的，可连续计算3年盈利记录（原《公司法》第152条）；股份有限公司、国有独资公司和两个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，为筹集生产经营资金，可以依照本法发行公司债券（原《公司法》第159条）。等等。　

　　令人遗憾的是，这些1味强调“国企”优先的思路不仅没有给国企的壮大和资本市场的发展提供制度上的推力，反而成了今天资本市场积弊丛生的最大症结和制度瓶颈。天下没有免费的午餐，这是1个铁律！上市公司畸形的股权结构难道和当年允许国有企业改制上市、发起人可以少于5人的规定毫无关系吗？新修订的《公司法》在12年后的今天，终于走出了误区，旗帜鲜明地落实了股东平等原则，废除了强调国有企业、国有资产优先的落后思路，将国家股东与其他股东之间的制度歧视1扫而光。　

　　（4）确立了“公司法人格否认”制度，加强对债权人的保护　

　　人格独立和有限责任是公司制度的两大基石。在当今中国，企业改制、资产重组、债务重组、企业托管经营如火如荼，与之相伴的滥用公司法人人格的现象大量出现，如母公司收缴全资子公司的全部利润，却让其承担自己的全部债务；名为公司，实为自然人独资企业；公司资本显著不足或资本被抽空，导致空壳经营；投资人利用项目公司的特殊性，让其承担全部债务；公司进行所谓“资产重组”，实则金蝉脱壳等。上述滥用公司法人格的现象严重侵害了债权人的合法权益，促使司法界从诚信公平的角度出发，引进、采纳、使用公司法人格否认制度的原则和精神，以实现程序正义和实质正义。　

　　公司法人格否认，又称为“刺破公司面纱”或者“揭开公司面纱”，指为阻止公司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，当公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益时，该股东即丧失依法享有的仅以其对公司的出资为限对公司承担有限责任的权利，而应对公司的全部债务承担连带责任。新《公司法》正式引进了这1制度的规定，第20条规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”这1规定，为防范滥用公司制度的风险，保证交易安全，保障公司债权人的利益，维护社会经济秩序，提供了必要的制度安排，成为悬在公司头上的“达摩克利斯之剑”。　

　　（5）改革公司设立和资本制度，鼓励民间投资　

　　从投资的角度来说，1993年的《公司法》是1部“限制法”，强调 “安全压倒1切”，漠视民间的投资需求，在鼓励民间投资问题上呈现出明显的供给不足的现象。1方面，银行有近10万亿元的居民储蓄，外汇存款也达到几百亿元，另1方面，投资者患有“资金饥渴症”，国企之间私下非法借贷，地下钱庄非常猖獗和繁荣，抽逃资金，虚假出资成为投资者公认的潜规则。针对原《公司法》的缺陷，新《公司法》创新和完善了公司设立和公司资本制度方面的规定，具体表现在：　

　　1、在公司设立上，采取以“准则主义”为主，以“核准主义”为辅的原则。废除了原《公司法》第77条：“股份有限公司的设立，必须经过国务院授权的部门或者省级人民政府批准”的规定，对两类公司的设立都采取登记主义的原则。准则主义，限制了政府公权力在公司设立领域的扩张和滥用，是公司民主制度的前提和基础。　

　　2、大幅度降低公司注册资本的最低限额。原《公司法》对有限责任公司和股份公司的最低注册资本额规定数额过高，普遍高于其国家和地区，不利于民间资本进入市场，在某种程度上束缚了经济的发展。新的《公司法》大大降低了公司设立的门槛，将有限责任公司和股份有限公司的注册资本的最低限额分别降低为人民币3万元和人民币500万元。　

　　3、废除法定资本制，实行折中授权资本制。原《公司法》实行严格的法定资本制，并通过1系列的制度来体现资本确定、资本不变和资本维持所谓“资本3原则”，要求股东1次性交付出资，保障交易安全。这种严格的资本制度1方面窒息了投资的热情，另1方面造成了资金的大量闲置，有些公司在成立后，把大量的资金用于非经营活动。新《公司法》彻底放弃了早已被绝大多数国家抛弃的法定资本制，采用折中的授权资本制，规定“公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之210，也不得低于法定的注册资本最低限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在5年内缴足。”（新《公司法》第26条） 　

　　4、扩大股东出资的方式。原《公司法》规定可以用于出资的资产只有5种：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，排除了股权、债权、劳务、信用等的出资方式。从实践来看，如果不承认股权出资的合法性，那所有的国有企业多元化改制将是非法的。新《公司法》对出资方式的规定和我国会计准则做了很好的接轨。我国会计准则（见《企业会计准则——非货币性交易》）将交易分为货币交易和非货币性交易，这种经典的划分为出资方式立法提供了很好的思路。新《公司法》将出资方式分为货币出资和非货币出资两种方式：“股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资。”新《公司法》所规定的出资方式，列举了货币、实物、知识产权（远比工业产权和非专利技术的范围要大）、土地使用权4项，并且对其他可以用货币作价并可以独立转让的财产出资的合法性给与明确肯定，因而使股权、债权出资的合法性得以确立。至于劳务和信用能否出资，我个人认为《公司法》采取了否定的做法，因为劳务和信用1方面缺乏独立性，1方面如何转让，也是个问题（新《公司法》第27条）。　

　　5、大大提高了无形资产的出资比例。原来的公司资本制度是建立在传统的物质资本理念和现实基础之上的。1993年的《公司法》规定，无形资产的出资比例不得超过注册资本的20%，对于高新技术企业，其最高比例可以达到35%，这种对无形资产的“傲慢和偏见”显然无法和知识经济接轨，对高新技术企业的发展造成了很大的负面影响。新的《公司法》勇于承认技术的价值和地位，规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%。”这意味着无形资产最大可达到注册资本的70%，这对于高新技术企业特别是风险投资业无疑带来1场政策“及时雨”。 　

　　6、规定了定向募集的设立方式。我国原《公司法》规定，股份公司的设立可以采取发起设立和募集设立的方式，而募集方式只能采用公开募集的形式。但从实际操作来说，公开募集实际上不可能，因为证监会要求公司在上市前有1年的辅导期，但法律又禁止私募形式的存在，简直成了公司融资的“第22条军规”。新的《公司法》破解了这个难题，新《公司法》第78条规定“募集方式包括向社会公开募集和向特定对象募集两种形式”，正式肯定了私募方式的合法地位。　

　　7、废除了对公司“转投资”的限制。1993年的《公司法》第12条规定，公司对外“累计投资额不得超过本公司净资产的50％” 这就是《公司法》著名而又饱受非议的“转投资”限制条款。这个条款实际上“阉割”了公司的对外投资权，从积极意义来说，有利于维护债权人的利益，防止和避免不良债权的形成、维护公司资本的确定。从负面影响来看，严重阻碍了资产重组，收购兼并，不利于社会资源的优化配置，特别是在我国很多企业亟须通过资产重组、购并、资本经营实现高速扩张和规模经营的背景下，以保护债权人利益为由而牺牲企业成长和经济效率显然得不偿失。新的《公司法》“恢复”了公司的正常投资权，第15条规定：“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人。”　

　　8、删除了法定公益金的条款，降低公司的运作成本。原《公司法》第177条和180条规定，公司应在税后利润中提取5－10 ％作为法定公益金用于职工集体福利。这1规定，是我国计划经济时代“企业办社会”思想的典型体现，与国际惯例和会计制度相悖，难与国际资本市场接轨。劳动者的集体福利作为经营成本，应当在税前列支，而股东享有“剩余财产的支配权”包括对税后利润的支配权，这是天经地义的，规定在税后利润中提取职工福利金显然不符合这个基本的道理。但是，对于已经提取而尚未使用的法定公益金能否转入“未分配利润”，尚需有关部门研究。　

　　9、简化公司合并分立的程序。公司的并购重组在欧美等发达国家极为司空见惯，而且被视为企业做大做强，实现跨越式发展的捷径。几年前，当我们的民族品牌海尔还“朴素”的以在海外投资设厂作为自己扩张战略的时候，美国并购市场的价值已经达到了每年4000多亿美元。正如诺贝尔经济学奖得主斯蒂格勒所指出的：“综观世界500强企业，没有哪1个不是通过资本运作而是完全靠经营发展起来的。”由于种种原因，我们国家长期把资本运作视为洪水猛兽和骗人的江湖把戏，在管制至上的立法指导思想下，1993年的《公司法》对公司的合并、分立等制度上规定了不能再繁琐的程序，不能再长的公告期，不能再多的公告次数，对效率的漠视到了无以复加的程度！从各国《公司法》的发展趋势来看，效率已经成为各国《公司法》立法的主旋律。《公司法》应鼓励公司之间的兼并重组，实现资源的优化配置和帕累托最优。新的《公司法》简化了公司合并分立的程序，将公告债权人的次数由3次减为1次，将公司合并、减少注册资本时债权人主张权利的期限由90日改为45日，这是顺应潮流的明智之举。　

　　（6）将“1人公司”纳入公司法的调整范围　

　　对于债权人和公司的其他利益相关者而言，1人公司的风险之大自不待言。由于1人公司通常是股东1人自任董事、经理“3位1体”。内部制衡无从谈起，1人股东可以“为所欲为”地混同公司财产和股东财产，将公司财产挪作私用，给自己支付巨额报酬，同公司进行自我交易，以公司名义为自己担保或借贷，甚至行欺诈之事逃避法定义务、契约义务或侵权责任等。而在有限责任的庇护下，1人股东可以安然的躲在公司面纱的背后而不受公司债权人或其他相对人的追究，这对有限责任制度的合理性构成了威胁。正因为如此，世界各国早期的公司立法，大都对形式意义的1人公司作了禁止性规定，甚至强调公司设立后于运营中，因各种原因导致公司股东仅剩1人时，公司应立即解散，以严格恪守公司设立的条件。我国1993年的公司法除了规定“国有独资公司”这种特殊的“1人公司”之外，也禁止自然人和非国有的机构成立1

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