从1999年12月25日全国人大常委会颁布第一个刑法修(2)
2013-05-12 18:07
导读：这样，我这里所讨论的立法质量就可以定义为，法律文本自身对于法的形式理性与实质理性的契合度。 二、核心概念的操作化 这样定义的立法质量仍然是
这样，我这里所讨论的立法质量就可以定义为，法律文本自身对于法的形式理性与实质理性的契合度。
二、核心概念的操作化
这样定义的立法质量仍然是个比较抽象的概念，要想进行量化分析，必须对其进行可操作化的概念分解。也就是说，通过利用转换原理将抽象事物的某种属性对应到直观现象上去，或者说从概念的抽象层逐步下降到经验层。④根据前文所述，立法质量至少需要从两个方面去考察，即实质合理性与形式合理性。立法层面的实质合理性应当是指立法本身对于法治理念的实现程度。换句话说，即立法是否恪守了法治原则。具体到我们要考察的对象——刑法修正案，法治原则就体现为刑法的基本原则。刑法修正案的立法质量如何，关键在于它有没有体现刑法的基本原则以及在何种程度上体现了。学者们公认的刑法独有的基本原则有二：罪刑法定原则与罪刑相适应原则。⑥罪刑法定原则是法治原则在刑法当中的体现。罪刑法定原则的根本思想在于通过法律约束刑罚权的滥用，从而保障公民的人权，此即尊重人权主义。为了保障人权，不致阻碍国民的自由行动，不致使国民产生不安全感，就必须使国民事先能够预测自己行为的性质与后果，必须事先明确规定犯罪与刑罚。q)所以，检验罪刑法定原则的一个基本标准便是刑事立法的明确性。当然，可能有人质疑这种概念分解，为什么通过明确性检验就可以反映罪刑法定原则呢?难道罪刑法定原则的其他派生原则——包括形式的侧面：成文法主义、禁止溯及既往、禁止类推与禁止绝对不确定刑与实质的侧面：刑罚法规正当性原则——不需要同时考虑吗?我的解释是，明确性是罪刑法定原则的根本保障，如果没有刑事立法的明确性，那么罪刑法定根本无法实现，可以这样说，明确性是罪刑法定的基础。反过来，如果验证了刑事立法的明确性，就等于确认了罪刑法定原则。
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但是，明确性这个概念仍然是不明确的，我们必须要问：满足了哪些条件才可以说立法是明确的?考虑到刑法分则的条文模式主要分为构成要件与法定刑两部分，我们对明确性的检验也从构成要件和法定刑两方面人手。对于前者，我主要考察两个变量：情节犯与开放构成要件。我这里所指的情节犯是指作为构成要件要素的“情节严重”或“情节恶劣”，以及“数额较大”或“数量较大”(数额从某种程度上讲也属于情节的一种)这样的立法表述，也即纯正情节犯。至于开放构成要件这个称谓源自理论上关于犯罪构成的分类，即根据构成要件是否明确，将其分为封闭的犯罪构成与开放的犯罪构成。前者指某一犯罪的构成特征在刑法分则条文当中作了确切的规定。法官只要按照刑法条文的规定，就可以对该罪的犯罪构成加以正确的认定。后者是指某一犯罪构成特征在刑法分则条文中只作了抽象的或者概括的规定。所谓的开放，也就是刑法对某个犯罪的行为特征没有加以明确列举。⑦从形式上讲，所谓开放的构成要件，是指刑法条文对构成要件的描述当中包含“等”或“其他”这些需要法官运用自有裁量权加以解释的模糊性用语。如果情节犯与开放构成要件在刑事立法中所占的比例越高，则说明刑法规范越加不明确，罪刑法定的实现程度越低。
对于后者，我将从法定刑的量刑幅度人手进行考察。罪刑法定拒绝绝对不确定刑，但为了保证刑法适用的灵活性，主张适用相对不确定刑，所以才有了量刑幅度之说。但是，量刑幅度不能无限扩张，否则，法定刑仍然是不确定的。我这里主要考察有期徒刑的法定量刑幅度，以此来检验法定刑的明确性。我假设一个概念叫做“量刑区间”，即以一定的时间间隔为基准，将法定刑划分为若干量刑区间。③量刑区间的数量越多，说明法官的自由裁量权越大，同时说明刑罚法规越不明确。
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这样，通过情节犯、开放构成要件与量刑区间，我们实现了对罪刑法定的明确性这个概念的操作化。
至于罪刑相适应，又称罪刑均衡，简单讲，就是犯罪的严重性程度应当与其所可能承担的刑罚成正比，即重罪重罚，轻罪轻罚，罪刑相称，罚当其罪。④这里，我们首先必须考虑何为犯罪的严重性程度?一般来讲，在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性。@因此，我们可以从两个方面考察犯罪的严重性程度：第一，客观危害。我设定了这样三个变量：(1)从侵害的利益类型来看，可以将犯罪分为侵犯安全利益的犯罪与侵犯秩序利益的犯罪。安全利益与个人的人身财产关系密切，而秩序利益虽然最终表现为对个人利益的伤害，但毕竟是一种间接的侵犯。
