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[摘 要]预约定价作为税法开拓的新领域，尽管起(2)

2013-06-11 01:06
　　英国学者戴西在1885年出版了影响英国法发展的重要专着《宪法研究导论》，该书主张任何人无论其地位或条件如何，都必须遵守普通法，受普通法院管辖。尽管后来有许多学者对戴西的观点提出异议并予以修正，但其核心思想依旧被保留下来。正是由于在历史上，戴西这种“法律面前平等”原则的宪法价值观对英国的法律构造及法律分析结构影响至深，对行政法在英国的发展产生了深刻的阻碍作用。反映到政府合同制度中，就是此类合同与私人间签订的合同一样，应适用普通合同法规则。[ 3 ]103 - 104追寻政府合同法的规范的历史发展过程，正像上面分析所揭示的，原来就是建立在普通规则之上的，只是因为在这类契约中兼具了公法与私法调整的关系的特征，也就是含有一定的公法因素，才不能不适用一些特别规则，出现与普通合同分道扬镳的趋势，但这并不改变其原来适用普通法规则的事实。综上所述，我们可以基本上结论，英国政府合同原则上援用普通合同法规则，是其法制观念导致的结果，是历史形成的产物。[ 3 ]105 - 106在以成文法为主的大陆法系国家，明确区分公法与私法是大陆法系的重要特色之一，但公法与私法历史渊源表明，大陆法系国家的公法与私法分野并不是与生俱来的。据基尔克（Gierke）的考察，在德意志的法的历史上，在整个中世纪都没有认识公法与私法观念的区别，一切人与人之间的关系，自邻近者间的交易关系以及王与国民间的忠诚关系，都被视为可包括于一个相同的单一种类的法里。[ 4 ]1 - 2同时美浓部达吉也在《公法与私法》一书中，以日本王朝时代最为完备的成文法典大宝令和武家法的贞承式目为实例，证实了日本历史上与德国一样，公法、私法一体化。作为几千年文明从未中断的我国，自《法经》或更早的古代法开始，我国法律就是民刑不分、公法与私法混为一体。
　　大陆法系国家的法的历史渊源表明，这些国家与普通法国家一样，法律着重从法规范解决实际问题，而很少去考虑法律的性质等相对理论化的问题。大陆法系的这种惯例因罗马法的横空出世而打破，但即使在公法与私法明确划分的19世纪以前，整个大陆法传统几乎都集中在私法方面。[ 5 ]
　　从上面英美法系和大陆法系国家的法的历史渊源考察中，便可以获知在法的历史上没有严格的公法和私法的划分，也就没有严格的属于私法而不属于公法的理论。其实，公法中援引私法的理论本身就是公私法发展的必然，它合乎法的历史发展脉络。
　　
　　（二）法的一般法理、法的精神
　　自公私法一体化以后，即使在成文法不发达的英美法系国家，也逐步出现了公法、私法分离的趋势，公法、私法分离的直接后果之一，即致使许多学者和立法者错误地把一些法的理论和精神打上公法或私法的标签，并严格地把它们圈定在特定的领域。比较早对这一问题进行反思的是德国。德国学者对此问题进行长期的争论，并做了许多开拓性、启示性的研究。以德国行政法鼻祖奥托·梅耶为代表的传统公法学者坚决否定在行政法等公法中援引民法等私法的可能。佛烈得尼士和革赫则肯定公法与私法有着共同适用的法理和法的一般精神，他们进一步认为，除公法上的特别规定外，私法规定可类推适用于公法。后者的观点逐渐被立法者所采纳，典型例证即为德国1919年颁布的《租税通则》，该通则大胆援引了民法的理论，用民法债的理论架构起了德国的税收主体法。从法的历史渊源也可以得知，在公私法一体化的诸法合一时代，私法与公法有着共同适用的一般法理和一般精神，如契约自由、公序良俗等。只是由于公、私法分离以后，私法发展相对较迅速，而公法发展异常缓慢，所以许多法的一般法理和一般精神就被误认是私法独有的法理和独有的精神。公法中援引私法的问题，“正确地说，那并不是私法的规律适用于公法关系，而系公法关系遵守与私法关系共通的规律。”[ 4 ]218“其实，在我看来，民法原理之所以能援用到行政法领域中的根本原因， ??是在于行政法所调整的特定社会关系或者在个案中所遇到的特定问题与民法有着相似性。”[ 3 ]109综上所述，笔者认为，公法中能援引私法的理论基础，或者说，公法中援引私法理论的条件，最少应包括以下方面：首先，假设公私法不分野的情况下，需要调整的社会关系或所遇到的个案会有一个单一的解决规范；其次，公法中找不到与之相关的理论，私法中恰有此理论，而且私法中的理论与公法中需要调整的社会关系或所遇到的个案具有相容性，没有明显的排斥性；最后，需要调整的社会关系或所遇到的个案与私法相关原理具有相通性，引入相关私法理论能够解决问题。