[摘 要]预约定价作为税法开拓的新领域，尽管起

　　[摘　要]预约定价作为税法开拓的新领域，尽管起步较晚，但发展却异常迅速。与预约定价实践迅速发展形成鲜明对比的是预约定价的理论研究却异常缓慢，在中国如此，在世界亦如此。通过对预约定价的概念进行界定，建议运用法学多学科的视角对预约定价进行理论分析，并大胆把民法、行政法和公共管理的相关理论援引到预约定价中，来分析预约定价的民法适用问题。
　　[关键词]预约定价；公法；私法；一般法理；法的精神；意思自治；民法援引
　　
　　
　　一、预约定价概念的比较界定
　　
　　概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。[ 1 ]法律概念通常都与实际生活中的现象有关，它使这些现象具备某种程度的精确性，并根据法律的目的而赋予它们许多特征。[ 2 ]为此，在展开对预约定价的合同研究之前，对预约定价的概念进行严格界定是必要的。①在澳大利亚，“预约定价”是指为了所得税的目的，纳税人和税务机关约定转让定价方法，用于解决任何将来发生的所得、扣除、抵免或津贴的分配，以便最终达到正常交易的结果的一种合同。OECD的预约定价指导文本认为：“预约定价是税务机关和纳税人为解决转让价格的争议，而预先签订的决定在未来发生关联交易的情形下，适用正常（正当）交易原则的一种方法。”
　　在美国，对预约定价的界定经过初期的实验期，逐渐走向成熟，标志着美国乃至世界预约定价制度的成熟。美国对预约定价有很多定义，但具体来说主要为91 - 22税收程序、95 - 49通知、96 - 53税收程序以及04 - 40税收程序所规定。其中前三者对预约定价的界定是一致的，认为预约定价是税务局和纳税人关于在两个或两个以上的关联企业之间运用转让定价方法，按照同样的利息解决任何所得、扣除、抵免或津贴的分配或分摊的一种合同。04 - 40税收程序则有所不同，认为预约定价是纳税人和税务局之间订立的，在关联企业之间运用最优转让定价方法的一种合同。该最优转让定价方法的选定，必须依据美国税法典482条以及相关的条例等文件。 （转载自中国科教评价网www.nseac.com ）
　　从上述澳大利亚、OECD以及美国对预约定价的界定，可以看出澳大利亚和OECD指导文本更多关注的是关联企业之间的正常交易原则，而美国则从关联企业间最初的转让定价方法转变到最优转让定价方法的选定和运用上。尽管从表现形式上看，澳大利亚、OECD和美国有些出入，但实质都是围绕关联企业的转让定价问题展开的。从这个角度看，三者之间没有本质的差别。澳大利亚和OECD只是原则性地规制关联企业之间的转让定价，而美国则具体到最优转让定价方法的选定和运用上，这从另一个侧面反映出三者之间预约定价制度的成熟度。
　　通过上文对合同的本质和预约定价的核心进行界定，发现合同与预约定价在“合意”这一本质上不谋而合。故此，本文认为，狭义上可以把预约定价理解为一种合同，从广义上可以理解为以订立合同为中心的一种制度。但预约定价最核心的性质是一种合同，具体说就是税务机关和纳税人对关联企业之间未来实施的交易，适用正常（正当交易）原则及最优转让定价方法等一系列相关问题所达成的一种合同。
　　
　　
　　二、私法原理在公法中的援引的理论基础
　　
　　关于私法原理在公法中的援引问题，借用日本着名的民法学家美浓部达吉的话，其实就是“私法与公法的共通性问题”。对这个问题，笔者试图从私法和公法的历史渊源，私法与公法共通的一般法理、法的精神，以及公法与私法调整的社会关系的相通性等几个方面来予以阐述。
　　
　　（一）私法与公法的历史渊源
　　在以普通法为主的英美法系，由于深受英国法的影响，因此，考证英国法的历史渊源就可以窥见整个英美法系国家私法与公法的历史渊源的脉络。