论日本历史上的三次法律移植_历史学毕业论文(2)
2014-06-30 01:04
导读：，日本略去议勤、议宾）。《大宝律》照搬《唐律》的五刑二十等刑名（惟有流刑不明记里数，仅分近、中、远流三等，或为日本国土狭小之故）。日本法
，日本略去“议勤”、“议宾”）。《大宝律》照搬《唐律》的五刑二十等刑名（惟有流刑不明记里数，仅分近、中、远流三等，或为日本国土狭小之故）。日本法律还吸收了中国法中重视亲属等级秩序、强调宗法血缘和同居相容隐等长期以来贯彻的家族制宗法观念。在刑罚分则方面，日本法律的规定比唐律略轻，如《大宝律》规定：“（凡）阑入宫门，徒一年（《唐律》‘徒一年半’）”；“凡造御膳，误犯食禁者，典膳徒三年”；“凡御造舟船，误不牢固者，工匠徒三年（《唐律》以上均处绞）”；“殴打兄姊者，徒一年半（《唐律》处徒二年半）”等不一而足。尤其是在平安时代(公元九至十二世纪)中有三百四十年死刑刑措的记录，据分析，与当时的日本社会普遍盛行佛教是分不开的。在民法方面《大宝律》、《养老律》与《唐律》相似之处也甚多，但不及刑法。尤其是在继承制度上，《大宝令》、《养老令》完全打破了《唐律》“诸子均分”的原则，《大宝令》中规定，动产的一半及其它财产的全部，由嫡子来继承，剩余的财产才由庶子来均分，这是极端嫡庶异分主义的表现。《养老令》则改为：嫡母、继母、嫡子各二分，庶子一分，女、妾各半分[6]。这种分歧的缘由，将在下文阐释法律移植与本土化问题时予以详述。“大化改新”后，从中国借鉴的法律制度奠定了日本社会严格的封建体制，延续千余年，直到十九世纪中叶的明治维新时期。 2．明治维新对大陆法系法律制度的移植与日本社会的近代化 1192年,日本进入了幕府政治时期。1603年，德川氏取得了世袭的“征夷大将军”的称号，在江户（今东京）设置了幕府。德川幕府统治时期（也称江户时代，公元1603—1868年）是日本历史上继镰仓幕府（公元1192—1333年）和室町幕府（公元1336—1573年）以后又一个由将军代替天皇实行全权统治的时期，幕府竭力维持日本的封建体制。在政治上，幕府将武士阶层作为统治支柱，奉行架空天皇、削弱大名（地方诸侯），独揽国家权力的政策；经济上，“日本有纯粹封建性的土地占有组织和发达的小农经济”[7]，手和商业发展受到重税和苛政的双重限制；法律制度上，混乱和残暴是江户时代日本法制的主题，“自武家政治实行以来，刑法遂趋于残酷，所谓‘《德川百个条》’ 者殆已登峰造极。即以生命刑而论。即有所谓‘锯挽’（锯两肩，磔尸），‘磔刑’（以长枪贯穿两胁及喉），‘狱门’（即枭首），‘火罪’（即焚杀），‘斩罪’，‘解死人’（割首弃尸）六种，盖不啻人间之地狱也。彼时法律既不公布，而在今日所视为轻微犯罪者，恒皆被处死刑。”[8]在对外关系上，幕府坚持“锁国”路线严防国外势力乃至西方世界的思想意识、文化科技传入日本，惟恐其构成对幕府封建专制的威胁[9]。在这样的环境下，日本社会的进步可谓阻力重重。但从十八世纪末起，日本社会逐渐发生了变化。一方面，社会生产力有了显著提高，商品经济日益频繁，统一的国内市场逐渐形成。在规模不断扩大的城市中，出现了资本主义的生产关系，但新兴资产阶级却在各方面深受幕府的压制；另一方面，随着商品经济渗入，出现了把土地租给佃农然后收取地租的新兴地主。然而在封建领主集中了农业生产全部剩余的情况下，靠在领主与农民之间榨取的新兴地主不可能得到充分发展。由此，新兴资产阶级与新兴地主（其主要来源是思想较开明的下层武士）同封建幕府间的矛盾日益尖锐。加之十九世纪中叶美、英、法、俄等西方列强用武力打开了日本国门，在使日本人有亡国之忧的同时，深受西方文明之刺激，众多有识之士意识到学习西方给本国带来的希望。在主张效仿西方的维新派和顽固不化的幕府之间，一场激烈的冲突不可避免地爆发了。公元1868年（明治元年），幕府被推翻了。由此，围绕着仿效西方制度，学习西方文明，振兴日本民族的明治维新运动如火如荼地展开了。从明治维新初期新政府采取的废藩置县、“四民平等”、地税改革、殖产兴业等措施来看，目的都在于扫除阻碍日本社会发展的封建制度障碍。然而，只有在法律这一上层建筑领域建立一整套保障资本主义经济发展的法律体系，为资本主义生产发展提供适合的土壤，才真正有望实现民族的富强。这样的法律在日本的历史上是不曾具备的，因此只有向西方国家（特别是拥有完备的资本主义法律体系和成熟的立法技术的法、德等大陆法系国家）吸取经验，借鉴成果。另外，在明治维新前期日本与西方国家商讨废除治外法权等早期签订的不平等条约过程中，列强以日本法律制度落后、法律体系不完备为由予以拒绝。这内外两方面因素的结合，促使明治政府不得不对国内的法律体系进行彻底改革，依据西方近代法律理念来编繤制定法律，建立资本主义法律体系。 明治维新开始后，在政治上确立了以天皇为中心的统一的中央集权国家，为法律的西化提供了强大的政治基础。思想文化上，明治政府成立后，推行了文明开化政策，开始大规模引进西方先进文明。资产阶级宪政思想、自由民主思想与西方先进技术一齐涌进日本。西方著名法典也被广泛地翻译（1873年箕作麟祥翻译出法国六法全书，率先系统引入西方法律制度）。与此同时，政府还兴办法律学校(以东京开成学校——东京大学法学部的前身和司法省法学校开风气之先)、创办法学刊物、聘请西方法律人才。这样，就为日本近代资本主义“六法”体系的建立奠定了坚实基础。在众多部门法中，与社会生活最密切相关的法律，是民法与刑法。在明治维新初期的法律编纂活动中，首先着手进行的是刑律（即《新律纲领》，主要是参照我国的《大清刑律》进行修订），但是近代化法典的编纂首先着手的却是民法。明治政府建立伊始，就开始着手编纂民法典。最初主持这项工作的是被誉为“日本商鞅”的江藤新平，他的指导思想是“误译亦不妨，惟需速译”，也就是说这一时期的所谓民法编纂实际上是将法国民法典在不做任何改动的情况下，翻译过来即可。在两任司法卿江藤新平、大木乔任等人的推动主持下，先后编而成的民法草案有太政官制度局的《御国民法》（明治四年）、司法寮的《皇国民法暂行规则》（明治五年）、司法省的《民法暂行法则》（明治六年）、《左院民法草案》（明治六、七年）、司法省的《明治十一年民法草案》（明治十一年）等。由于这些草案皆处于尝试阶段，很不完善，都未予施行。明治十三年，政府组织了民法编纂局，以法国学者G.E Boissonade（保阿索那特）教授为中心正式开始民法典编纂。明治二十三年（公元1890年），以《法国民法典》为蓝本的民法典编纂完成，于同年予以公布。该部法典成为日本法制史上第一部近代意义上的民法典（是为“旧民法典”，也叫“保阿索那特民法典”）。近代民法的三大原则——所有权的绝对性、契约自由、过失责任在“旧民法典”中得到明确的贯彻，财产及财产交易在各方面都受到充分的保护。[10] “旧民法典”的编别体例采取的自然是《法国民法典》的体例格式，但在其基础上亦做了大胆的改良——不拘泥于《法国民法典》第二编（“财产及对于所有权的各种变更”）和第三编（“取得财产的各种办法”）的结构，对其构成作了一些调整,并新增了债权担保编、证据编两编。这样就构成了“旧民法典”的五编：第一编人事编；第二编财产编（又分为两部——物权和债权及其义务）；第三编财产取得编；第四编债权担保编（又分为两部——对人担保和物上担保）；第五编证据编——证据和时效[11]。 “旧民法典”的公布，似一石激起千层浪，不仅在法学界，也在社会各界引起广泛的争议，围绕着“旧民法典”的颁布实施，一场激烈的争论展开了。这场大论争最终以反对“旧民法典”的“延期派”战胜拥护“旧民法典”的“断行派”而告终，“旧民法典”的实施终宣告流产。探究“旧民法典”本身，我们不难发现其先天不足与后天缺陷：其一，编别体例不甚合理。虽经保阿索那特改良，但仍遗留了许多《法国民法典》的固有缺陷。例如，“旧民法典”第一编中关于人格能力的规定与亲族关系的规定就被混淆在一起；将有关物权的法规和有关债权的法规这性质不同的两者一同规定在财产编中；把与身份关系密切相关的继承法规放到财产取得编中等等。其二，“旧民法典”中内容庞杂细密，有很多地方出现了前后重复或矛盾，而缺少一般性、原则性的规定，给实际带来极大不便。更有甚者，
