论日本历史上的三次法律移植_历史学毕业论文(6)
2014-06-30 01:04
导读：节省时间成本，避免不必要的挫折和弯路的最佳手段，因而借鉴西方立法成果势在必行。其中应当看到我国近代虽然受大陆法系民法制度的影响，但在改革
节省时间成本，避免不必要的挫折和弯路的最佳手段，因而借鉴西方立法成果势在必行。其中应当看到我国近代虽然受大陆法系民法制度的影响，但在改革开放以后，英美法系，特别是美国法律文化对我国影响也不小。这一点在合同法、侵权行为法、担保法中更显而易见。所以无论是大陆法系、英美法系还是其它法系，我们都要兼容并蓄，广泛地加以借鉴，在立法体系上可以在坚持大陆法的系传统的同时吸收英美法的经验。在法律移植的过程中，务必做到使外来的法律制度恰到好处地实现本土化，从而顺应当今国内经济的转型和其它国情，促进经济的进一步发展和社会的更大进步。在文章的结尾，我想说，日本历史上三次大规模的法律移植给我国当前的立法实践提供了宝贵的经验，就其本身而言也是值得我们为之深思并加以借鉴的。[i]
[1] 沈宗灵：《论移植与比较法学》，北大法律信息网。 [2] 参见彭科：《法律移植与本土化资料综述》，北大法律信息网。其实，除了殖民地或保护国极少有国家在制度上明确规定法院可以直接适用（即移植）他国法律，直接适用他国法律被视为是对本国主权的侵犯。英国最高法院的判例过去通行与英联邦各国，但如今在英联邦国家中英国法院做出的判例也愈来愈少地被允许适用。 3 孙笑侠:《论市场法的民族化和国际化》，载《杭州大学学报》1993年第4期。 [4] [日]富井政章：《开国五十年史》（汉文本），转引自杨鸿烈：《法律对东亚诸国之》，
中国政法大学出版社1997年版，第175页。 [5] “大化改新”，是公元645年大和朝廷发生的一次宫廷政变，改革派推翻豪族苏我氏的统治，拥立孝德天皇即位，建年号为“大化”，此后进行了一系列仿效唐代制度的、经济、法律上的改革。主要包括建立以天皇为中心的中央集权的政治机构，模仿中国建立官制，实行“公地公民”制度（即国家直接管理和支配土地和农民），实施仿效中国土地制度的“班田收受法”和租庸调制。 [6] 参见李昌道、徐静琳主编《外国法律制度导论》，
复旦大学出版社2003年版，第307页。 [7] 马克思：《资本论》第一卷，见《马克思恩格斯选集》第二卷，1972年版，第223页。 [8] 杨鸿烈：《中国法律对东亚诸国之影响》，第257页 [9] 幕府于公元1639年下“锁国令”，逐出外商和传教士，但允许与中国和荷兰在长崎港与之保持少量贸易，使以“兰学”为名的西方思想如丝如缕地传入日本。 [10] [日]福岛正夫：“日本资本主义的发达和私法（四）”，载[日]《法律时报》第二十五卷四号，转引自丁明胜：《日本明治时期的民法典论争》，载《
法律史论集》，法律出版社2004年5月版，第553页。 [11] 参见丁明胜：《日本明治时期的民法典论争》，第553页。 [12] 转引自沈宗灵主编：《法》，
北京大学出版社2001年版，第105页。 [13] 王家骅：《儒家思想和日本文化》，浙江人民出版社1990年版，第275页。 [14] 以上所引用的法条皆摘自《日本民法典》，曹为、王书江译，法律出版社1986年版。 [15] “天皇机关说”是日本法学家、贵族院议员美浓部达吉（1873-1948年）创造的与“天皇主权说”相对立的，其认为统治权应属于作为法人的国家，天皇作为国家最高机关，行使统治权，该学说有限制皇权，将之限定在宪法约束的范围内，并加强议会的地位和权力的目的。1935年2月，菊池武夫在贵族院的发言中攻击“天皇机关说”违反国体，诬称美浓部达吉犯有“不敬罪”。同年4月，政府查禁了美浓部的《宪法撮要》等三部主要著作，“天皇机关说”被全面禁止传播，美浓部也被迫辞去议员职位。 [16] 如1947年公布施行的《伴随日本国宪法实行的民法应急措施法》、《刑法部分改正法律案纲要》、《禁止私人垄断及确保公正交易法》、《法院法》，1948年修订的《刑事诉讼法》，等等。 [17] 参见李昌道、徐静琳主编《外国法律制度导论》，第334页。 [18] 参见何勤华《20世纪日本法学》，商务印书馆2003年版，第396页。 [19] 关于这一点，可参见[日]依田熹家：《日本近代的问题》，雷慧英等译，上海远东出版社2004年版，第121-124页。 [20]参见李昌道、徐静琳主编《外国法律制度导论》，第307页。 [21] 参见沈宗灵主编：《法理学》，北京大学出版社2001年版，第105-106页。 [] 1． 杨鸿烈 《中国法律对东亚诸国之影响》，北京：中国政法大学出版社1997年，P173—257。 2． 李昌道、徐静琳主编 《外国法律制度导论》，上海：复旦大学出版社2003年，P305—361。 3． 何勤华 《20世纪日本法学》，上海：商务印书馆2003年，P388—398。 4． 丁明胜 《日本明治时期的民法典论争》，载《法律史论集》，北京：法律出版社2004年5月，P552—554。 5． [日]依田熹家：《日本近代的历史问题》，雷慧英等译，上海：远东出版社2004年，P121-124。 6． 沈宗灵主编 《法理学》，北京：北京大学出版社2001年，P105-106。
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