论日本历史上的三次法律移植_历史学毕业论文(3)
2014-06-30 01:04
导读：旧民法典中夹杂有许多属于公法性质的行政法规，如关于公共征收征用、不动产的登记及国民分限等公法方面的规定，超出了其私法实体法应有的范畴。其
“旧民法典”中夹杂有许多属于公法性质的行政法规，如关于公共征收征用、不动产的登记及国民分限等公法方面的规定，超出了其私法实体法应有的范畴。其三，“旧民法典”由于保阿索那特在起草过程中使用法语，在商讨拟定后再转译为日语，使得法条行文晦涩难懂，甚至很多条文的意义模棱两可，不甚明了。最后，也是最最致命的缺陷在于：“旧民法典”极大脱离了日本当时的社会现实，背离了当初大木乔任司法卿所确定的“尊重固有传统习惯”的指导思想。在“旧民法典”中存在相当多的同日本的风俗民情、传统习惯不相适应的规定，尤其是在家族法方面这种倾向更为明显。关于这方面，加拿大法学家、国际比较法学会主席克雷波（P.A.Crepeau）认为：“在某些领域，特别是在人、婚姻、家庭等法律领域，法律规则是基于根本不同的道德宗教价值观念的。在财产法或劳动关系法领域的某些社会价值也是如此。在这两个领域，‘法律移植’即将具有某种社会价值的法律引入不存在这种价值的其他法律管辖区中，必然是相当困难的。”[12] 为适应调和日本自古以来的以家为中心的家族主义和欧洲以婚姻为中心的个人主义的冲突，“旧民法典”的起草者做了不少努力，但在家族法部分即人事编及财产取得编中，更多的依然是直接从《法国民法典》的身份法照搬来的规定，与日本固有的家族传统制度相去甚远。对此，在明治二十四年八月发行的《法学新报》上，东京大学法学部教授穗积八束发表论文《民法出则忠孝亡》。同时他在《国家学会杂志》发表了《耶酥教以前欧洲家的制度》。这两篇文章虽然不长，然而却抓住了“旧民法典”的致命之处，尤其是前者以其富有煽动性的标题立即吸引了世人的关注。他指出：“我国乃祖先教化之国、家族制度之乡。权利与法皆生于家……氏族、国家不过为家制之推移……然民法之法文精神，先排斥国教，继而破灭家制……他们违背万世一系主权与天地共长久之根本、祖先之教法和家制之精神。”[13] 其实，探究民法典论争的内在本质，不仅要考察双方争论的主要内容，还必须将其放到当时特定的环境和时代背景之下来考察。经过明治政府的一系列努力，至民法典论争之时，资本主义体系在日本已初步建立，但是日本社会及明治政府，仍然保持有大量的封建残余，其最集中的表现就是天皇君主专制政权的保留。而东亚社会君主专制政权的社会基础，乃是传统的宗法伦理和家族制度。传统家族伦理制度不保的话，君主专制政权便不能稳固。因此可以说，民法典论争反映了当时日本特定的社会发展阶段所出现的所谓进步的自由主义、民权主义思想与保守的国家主义、君主主义思想这两种政治思想在法律领域里的冲突和较量。那么，在两者力量悬殊的情况下，“旧民法典”施行的流产就不足为怪了。民法典论争结束后，伊藤博文内阁于1892年8月设置了“法典调查委员会”，由“延期派”穗积成重和“断行派”富井政章、梅谦次郎负责对“旧民法典”进行彻底的修改，几经周折，草案于明治三十一年四月提交国会通过，这就是所谓的“明治民法典”。“明治民法典”以当时最新的《德国民法典》第2章为范本，采取了《德国民法典》的体例，设立高度抽象化、一般化的总则编，以下分物权、债权、亲属同继承四编（前三编为财产法，后两编为家族法），在体例上无疑大大优于“旧民法典”。另外与“旧民法典”相比，“明治民法典”用语更为简明扼要，通俗易懂。而在内容上，无论是财产法还是家族法都有自己的特色。在财产法部分，资本主义民法的三大原则和内容依旧得到充分的贯彻，例如有关权利能力平等的原则，第1条之三规定：私权的享有，始自出生；有关所有权，第206条规定：所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利；有关契约自由，第91条规定：法律行为的当事人,表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思时,则从其意思；有关侵权行为709条规定：因故意或过失侵害他人权利者，负因此而产生损害的赔偿责任(这表明采取了过失责任原则)。[14] 而在家族法部分，则体现了与内容前一部分大相径庭的特点，保留了大量的封建习惯。在民法典论争中，“延期派”所坚持的维护固有家族法传统制度的主张在“明治民法典”中得以采纳，因此在家族法领域保留了大量习惯法，具有浓厚封建色彩的大家族制度基本上保留了下来，对以户主权为核心的家制度与“家督继承”做了具体而详细的规定。这样一来就构成了“明治民法典”的最大缺陷：财产法部分的“近代性”和家族法部分的“封建性”之矛盾。表面上，似乎这两部分建立在不同的基础和原则上，互不相关，并无影响。但实际上，经济关系与身份关系是密切相关的，身份上的支配关系同经济上的平等关系是互不相容的。“明治民法典”的“新”与“旧”这一内在矛盾，对日本社会的发展产生了极大的影响。也就是这一点决定了二战结束后家族法部分与财产法部分不同的历史命运。前者被从根本上加以大规模修改，按照西方国家现代家庭精神，彻底废除了家制度和“家督继承”；相反，民法典财产部分经过一定程度的修改补充后，一直沿用至今。《明治民法典》于公元1898年正式实施。此外，明治政府参照德国宪法，于1889年颁布移植的成果——《大日本帝国宪法》。1890年公布由德国人罗斯勒(K.H.F.Roseler)起草的商法典（“旧商法”），九年后公布实施了仿效《德国商法典》制订的《明治商法》。1880年日本颁行了保阿索那特主持编纂的参照《法国刑法典》制定的刑法典（“旧刑法”），1908年又开始实施借鉴德国刑法的新刑法典。1890年颁布的《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》同样有德国法的浓厚痕迹。在步入二十世纪之时，日本已将大陆法系国家的“六法”体系成功地移植到了本国。纵观明治时代移植法律之过程，可以归纳出以下几个特点：第一，稳步的法律移植。明治时代的法律移植，并非从一个法律部门着手，而是自始就注重稳步建立一整套完整的近代法律体系。从上文列举的数据可见，在二十年光景的时间内，日本完整地将大陆法系（特别是德国）的核心法律制度——“六法”体系移植到了本国。第二，两重的法律移植。从上文我们可知，当时日本无论是民法典、商法典还是刑法典的编纂，都在跨入二十世纪的前后由原先的借鉴法国法转向借鉴德国法。围绕着移植对象的转变，当时社会上的争议是极其激烈的，从“民法典论争”中可见，支持派与反对派各抒己见、据理力争。而在三次论战中，最终都是支持的一方获得胜利。其道理何在？第三点将予以揭示。第三，与本国社会相适应的法律移植。在法典编纂之初，明治政府就以其是否符合国情为移植法律的标准，因此不惜工本，派遣高层次、大规模的考察团到欧陆各国考察国情，选择与日本社会相适应的借鉴对象。从最初以学习法国法为主转向后期以学习德国法为主，也正是基于对这一点的慎重考虑。但是，从维新伊始，明治政府在发展资本主义来富国强兵的同时，以振兴民族之名，不仅保留大量封建传统，而且将国家权力无限扩张，定君权，限民权。因而，在适应这样的社会的法律制度（不论是公法还是私法）中，存在着强烈的封建性与强权性也是必然的。第四，博采众长、兼收并蓄的法律移植。明治时代的法律移植的对象最终主要都是德国的法律制度。但在法典编纂时也兼顾其他国家（包括英美法系国家）的法律制度，取其精华。例如，《明治民法典》了欧洲十八国的民法，《明治商法》在移植德国法的同时也吸收了法国和英国商法的一些内容，同时保留了本国传统的商业习惯。正所谓海纳百川，有容乃大，这一点对于日本近代法律制度的完善是功不可没的。
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3．二战后的法律移植与日本社会的民主化。明治维新使日本走上了富国强兵之路，但同时也使其走上了对内压制民权，对外侵略他国的军国主义道路。自二十世纪三十年代起，日本社会在政治上完全处在法西斯势力控制下，经济上实行家族式的大、大财团的垄断经营，国民经济被完全纳入战争轨道，整个社会君主主义和军国主义思潮可谓登峰造极。法律沦为了暴政的工具和帮凶。政府制订了一系列维护反动统治的政令：行政法方面的《国家总动员法》（1938年）、《国民征用令》（1939年）将整个日本社会拖入战争的恐怖中；刑事法方面的《思想犯保护观察法》（1937年）、《战时刑事特别法》、《国际保安法》、《战时管制言论、出版、集会、结社法》（1942年）实质上剥夺了人民的一切公民权利，使近代奠定的刑法基本原则名存实亡。法西斯势力还不择手段地扼杀进步的法学思想和理论，迫害进步的法学界人士，其中影响最大的是1935年发生的“天皇机关说” [15]事件。日本法制出现了全面的大幅度倒退。 1945年8月，处于战争穷途末路中的日本宣布无条件投降。随着同盟国军队的进驻，大规模的整肃运动在日本展开：法西斯势力被加以肃清，垄断财团也在战后大幅度地被削弱，实行了农地改革，经济开始向自由资本主义方向发展，军国主义和君主主义思潮受到有效遏制。与此同时，在驻日盟军的授意下，不但法西斯的战时政令悉数被废止，日本的法律体系也被向着民主化的方向加以改良。在这次法律民主化改革中，
