论日本历史上的三次法律移植_历史学毕业论文(4)
2014-06-30 01:04
导读：首当其冲的是宪法。1946年，由驻日盟军最高统帅麦克阿瑟主持制订的《日本国宪法》公布了。这部新宪法与之前的宪法相比的主要表现在：（1）谴责战争
首当其冲的是宪法。1946年，由驻日盟军最高统帅麦克阿瑟主持制订的《日本国宪法》公布了。这部新宪法与之前的宪法相比的主要表现在：（1）谴责战争，强调和平；（2）着重保护公民的民主权利，禁止特别立法予以限制；（3）削弱皇权，建立君主立宪的内阁制，确立了权力分立与制衡机制的资产阶级宪政体制。紧接着新宪法的出台，在刑法、行政法、经济法、诉讼法等公法领域和民法、商法等私法领域均进行了相对应的修订和改革[16]，以到达内容与精神同宪法规定相一致。在这次法律改革中出现了日本历史上的第三次大规模的法律移植，其特点可归纳为以下几点：其一，外力支配下的法律移植。这与明治维新时期的主动、积极、开放地向外国法借鉴形成鲜明对比。明治维新以来的日本历史清晰地表明：日本的封建传统势力是如此顽固，单靠其国内力量实现民主化是十分困难的，对日本社会的改造需要外力协助。同样，法律制度的民主化，也离不开外部力量的积极指导。美国作为驻日盟国之首，在日本法律民主化过程中发挥了主导作用。众所周知，美国宪法是近代史上第一部成文的资产阶级民主宪法，以其三权分立的分权制度、广泛的民主权利和严格的司法审察制度享有盛誉。美国的其他法律制度由于几乎不曾受到封建法制的影响和传统观念的束缚，相比欧洲国家而言更能有效保障自由资本主义的发展。因此，为了使日本法律制度尽快融入民主化的时代潮流中，驻日当局有意识地将美国法律制度引进日本。在改革后的诸部门法中，都能或多或少地发现英美法系的影子。除了上文提到的1946年宪法，较典型的有1947年公布实行的《禁止私人垄断及确保公正交易法》（反垄断法），该法包括了美国两部反垄断法——《谢尔曼法》和《联邦贸易委员会法》的主要条款，在日本，甚至有人把美国的反托拉斯法称为日本禁止垄断法的母法[17]。在实行之初，该法的目的是结束明治以来日本经济领域家族式大财团垄断行业经营的局面，鼓励和保障中小企业参与市场竞争，发展自由经济。而到了日后则对减轻和避免外国势力对本国经济的不利影响，保护本国工商业的发展起到了重要作用，推动和促进了日本经济的崛起，故而被誉为“经济宪法”。其二，对英美法系法律制度的有限移植。二战后的日本法律民主化改革中，移植的对象基本上都是英美法系的法律制度，集中从美国法中吸收借鉴。与大化改新、明治维新时的法律移植不同的是，引进英美法系法律制度，并非意味着对原有大陆法系法律的全盘否定，而是在原有的基础上的引进改良，并糅和以本国的法律传统。以民法为例，1898年《明治民法典》其体系结构、概念术语，深受《德国民法典》草案的影响。由于这个历史原因，日本的民法学也深深地打上了德国民法学的烙印。二战后，虽然英美法学开始侵入日本，但由于日本民法典的结构体系未变，因而战后日本民法学的发展，还是在继受德国民法学的既成基础上进行的，且向更加理性（继去其糟粕，取其进精华）的方向发展了[18]。其他部门法亦莫不如此。除此以外，日本国民的法律价值观也并未完全改变，许多传统观念，如解决社会生活中的矛盾注重“以和为贵”的儒家理念仍深入人心，直至今日日本国民重调解，轻诉讼的社会风尚依然是日本法制的一大特色(1953年至1959年的铁路人身伤害事故中，通过民事诉讼方式解决的不到1％)。总而言之，二战后日本向英美法系的借鉴并未改变日本作为大陆法系国家的特点，而只是掺入了英美法系的部分特色。其三，对美国法的继受，具有内容上的选择性，即侧重于有关和平、民主的内容，而具体的操作技术则没有改变。此处以日本的刑事诉讼法为例：在二战前（尤其是1922年刑事诉讼法修订后），日本受大陆法系国家诉讼制度的影响，在刑事诉讼中主要奉行职权主义，即认为追究犯罪是国家的职权，刑事诉讼中的主体是法院和检察厅等国家机关，被告人只是处在消极的、被动的受追究之地位。这种刑事诉讼法原则，是西方“纠问式诉讼”思想的变种，其最大缺陷就是容易产生冤假错案，侵犯被告人的基本人权。二战后，1948年颁布了新的《刑事诉讼法》。其立法改革虽不甚彻底，但在克服上述弊端方面向前进了一步。新刑事诉讼法采用了“起诉状一本主义”原则，即检察官在提起公诉时，只向法院提交一份起诉状，而不移送案卷和诉讼材料；废除了预审制度；采用“令状主义原则”，即侦察机关的强制措施必须根据法官发出的令状，使战前警察随意抓人的现象不复存在；限制了被告人自供和传闻证据的证据能力；对上诉审从原来的复审制改为事后审查；在审理和证据方面彻底贯彻“公审中心主义原则”和“当事人主义原则”；承认被告人有被保释的权利。这部现行刑事诉讼法基本采取了美国刑事诉讼法的模式，但却没有采用陪审制度（与日本轻视司法的民风不无关联），而且保留了许多大陆法系刑事诉讼法的特点，所以日本刑事诉讼法兼有两大法系的特点，被称作“混成法”。其中抗辩制度的采用对于诉讼制度的民主化意义最为重大，推动了日本司法程序领域的发展与进步。
大学排名 二、对日本上三次大规模移植的进一步探究 1．探究日本历史上法律移植的原因首先，讨论日本法律移植在上的原因。法律移植是经济的必然需要。在本文的开头已经阐述过，在历史上，当一种先进的生产关系成为主流之时，就必然需要相应的法律制度保障和巩固其发展。日本历史上的三次大规模的法律移植，恰好都发生在其社会经济发生重大转型之时。六世纪初，日本社会以“部”为生产单位依靠部民间的简单协作进行生产的奴隶制经济向以家庭为生产单位的封建小农经济的转变，促使“大化改新”后的日本朝廷寻求与之相适应的土地与税制立法，但日本国内固然缺乏这类立法的经验；而同时的唐朝，以《唐律疏议》的颁布标志着中华法系的建成和中国封建立法走向了成熟。到了十九世纪，资本主义的兴起与统一的国内市场的形成需要自由的经济体制和严格的私有财产所有权制度。但江户的政令（如“弃捐令 ”——废除武士债务的法令）却往往站在其对立面，在当时的世界，唯有资本主义发达的欧陆国家制订了保护资本主义经济发展的先进和成熟的民法典和商法典。二战以后，日本经济面临向自由化转型时，美国法向其提供了最佳的经验。对与本国新兴的生产关系具有共性的先进国家的法律体系的借鉴和移植往往能在最短的时间内用较少的成本对国内新兴生产关系提供完备的法律保障，促进社会发展进步。其次，讨论日本法律移植在思想上的原因。在十九世纪中期，位处东亚的日本与中国都出现了资本主义萌芽，且都被西方列强用武力打开了国门，使西方文明得以侵入，为何惟有日本能较快且积极地向西方借鉴法律制度呢？一方面，日本资本主义生产自始受到的束缚相对较小，在明治维新后更是发展迅速，因而法制上的需要更为迫切；另一方面，得归结于日本人较为开放，善于继受的民族性格（日本人称之为“国民性”）。早在“大化改新”之前，当先进的中华文明传入日本、日本人见闻中国之盛况时，他们便为之心醉，争相效仿，无论是建筑服饰、工艺器具，直至语言文字，都极深地打下了中华文明的烙印。从此以后，大和民族善于继受的国民性就形成了。除此之外，直到近代，日本人始终不曾有过中国那种作为册封体制的核心而自认为天朝大国俯视万邦的心态。日本在“战国时期”（公元1467—1573年）后远离了册封体制，不需要用“安抚”之类的观点、来处理国与国之间的外交关系，便利了其与外部世界的联系与交往[19]。同时由于武家的缘故，日本也未仿造中国实行严格刻板的科举制度，知识分子受儒家正统观念的束缚也较少，相反在江户时代后期，随着以“兰学”为名的西方思想文化传入日本，社会上西来知识的“兰学家”越来越多，极大促进了西方文明在日本的——这在当时的中国社会是不存在的。特别是在开埠后，面对先进发达的西方和传统落后的东方之间的巨大反差，日本社会“脱亚入欧”的呼吁日渐增多，包括法律在内的各项制度的西化就显得水到渠成了。最后，讨论法律移植与外力影响的关系。事物的发展，内因虽起决定性作用，而外因亦可起到促进或延缓的作用。在日本近代和的法律移植中，外力的促进作用是显著的。
