论日本历史上的三次法律移植_历史学毕业论文(5)
2014-06-30 01:04
导读：1886年明治政府在与列强的改约会议上保证在10年内改造全部法律制度以换取列强废除治外法权等不平等条约，这促使日本在短期内推出民法典、商法典、民
1886年明治政府在与列强的“改约会议”上保证在10年内改造全部法律制度以换取列强废除治外法权等不平等条约，这促使日本在短期内推出民法典、商法典、民刑事诉讼法等移植大陆法系法律制度的成果。二战结束后，日本法律的民主化改革更是美国一手策划指导的结果，在短期内即让日本的法制面貌大为改观。 2．日本法律移植的方针——广泛地借鉴与吸收无论是古代、近代还是现代的日本法律移植，无一例外地贯彻了广泛借鉴与吸收的移植方针。这体现在两个层面上：一方面是法律移植时空上的广泛性。善于“拿来”的国民性让日本人在移植法律过程中善于借鉴各种不同时期、不同地域的法律制度。奈良朝廷在法律移植中遍撷唐代武德、贞观、永徽乃至开元时期的律令格式；明治政府的法律移植也不仅遍访大陆法系国家不同时期建立的法律制度，还开始涉足英美法系；尽管二战后的法律移植以借鉴美国法为主，五十年代起仍有大批学者赴联邦德国
留学、考察，回国后成为日本法学界的中间力量。另一方面是法律移植范围上的广泛性。纵览三次大规模的法律移植，无不是在整个法律体系上大刀阔斧地开展的。就前一种广泛性而言，只有博览各国法律制度，才能更多地发现每一钟法律制度的特点和长处，从而带有选择性地加以吸收，增加法律移植所带来的价值。就后一种广泛性而言，在整个法律体系进行借鉴改良，无疑在法律移植后避免部门法之间在法律和精神上出现重复和矛盾，保持整个法律体系的和谐一致。 3. 日本法律移植的过程——谨慎地本土化前文已论及法律适应社会的重要意义。如果机械地将外国法律生吞活剥，那么其势必由于与本国国情的脱节难以很好地适应社会，其在国民中的认可度和权威性势必得受到影响，法律实效也可能将比预期大为降低，甚至产生种种负面作用。因而，将外来的法律制度本土化——对其加以改造后使之符合国情，适应社会的需要——显得十分必要。法律本土化是为了使法律效果达到最大化，在最大程度上避免日后法律制度与社会上通行的观念习惯产生的矛盾。例如日本的班田令与唐代的均田令就有许多不同之处。日本对均田令的引进分为好几钟情况：均田令中与日本国情完全适合的条文，被班田令全部照搬使用；不太适合日本国情的条文，则是吸收其中的基本原则，进行适当的增减，以适应本国的需要；而那些完全悖于日本国情的条文，则不予吸收。此外，还有许多根据日本国情独创的条文，例如“班田年限”、宅院地不得施舍寺院等规定[20]。明治维新和二战后对外来法律所进行的“本土化”实践，上文已较详尽地列举，此处不再赘述。从根本意义上说，广泛地借鉴吸收与谨慎地本土化目的是一致的，二者相辅相成，使移植后的法律制度达到效果最大化，促进经济发展与社会进步。 4．法律移植对日本社会进步的重大意义前文已阐述过，先进的法律制度能通过对生产关系的保障和社会制度的维护客观上促进生产力发展。日本历史上三次大规模的法律移植植入了适应新国情的法律体系。法律领域的焕然一新也带来了经济的发展和社会的进步。“大化改新”后的法律移植使日本法制走出了蒙昧的习惯法和神判法阶段，推动了封建经济的发展和封建政权的巩固，使日本成为继中国和朝鲜之后的东亚文明国家。明治时代的法律移植扫除了大量资本主义经济发展的障碍物，促进了日本社会的近代化，使之摆脱了沦为半殖民地的厄运，并逐渐成为东亚的经济和军事强国。二战后的法律移植则确立了日本民主的政治制度和自由的经济制度，使日本社会在短时间内得到振兴，成为现代世界的经济强国。这三次大规模的法律移植，都因为时机准确，方针正确，措施得当，从而推动了日本社会的进步。三、对中国司法改革中涉及的法律移植的深入思考在当代中国，随着对司法体制和具体法律制度的改革与完善的深入，法律移植已越来越多地被付诸实践，且越发成为法学界密切关注的。当代中国法律移植的必要性主要表现在：一方面，市场经济的客观和根本特征决定了法律移植的必要性。当今世界市场机制是综合
世界经济的最主要机制。尽管在不同的社会制度下市场经济会有不同的特点，但它运行的基本规律，如价值规律、供求规律、优胜劣汰规律是相同的，资源配置的效率原则也是相同的。这就决定了当今中国在建构市场经济法律体系和制定市场经济法律过程中应当吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验，节省时间成本，避免不必要的挫折和弯路。市场经济本质上是外向型和开放型经济，其客观的发展规律必然冲破一切地域的限制，使国内市场和国际市场对接，把国内市场变成国际市场的一部分，从而达到生产、贸易、投资和技术的国际化与一体化。这就要求在制定相关法律时必须与国际法和国际惯例相衔接，即法律的国际化。另一方面，法律移植是对外开放的必由之路。在当代，任何一个国家的发展都离不开世界，特别是像我国这样的经济和文化都尚不发达的发展中国家，对外开放更有时代的意义。开放必须是全方位的，即对世界上所有地区开放，对所有类型的国家开放；不仅在经济和上要开放，而且文化上和政治上也要对外开放。当今世界，全方位的对外开放不仅使经济国际化，而且其他的社会生活领域，诸如资源开发、环境保护、人权保护、惩罚犯罪、维和行动、婚姻关系、财产继承等跨国性亦日益增强。法律在处理涉外纠纷和跨国问题的过程中，必然逐步与国际社会通行的法律和惯例接轨，那么将国际通行的法律和惯例吸收到国内部门法中，无疑是顺应时代潮流之举。法律移植这一问题对于当代中国社会之重要意义，于此可见一斑。但是法律移植并非易事，它往往涉及到一系列的问题，其实施并非总是收效显著，历史上也不乏适得其反，被迫终止之例，19世纪欧洲大陆移植英国的陪审制便是其中之一。对于当代中国的法律移植问题，必须把握住几个关键点：（1）我国借鉴和移植国外（或特定地区）的法律是我国选择接受的，决不是外力强加的，其目的是为了有利于我国社会主义现代化事业。（2）我国在借鉴和移植国外（或特定地区）的法律时，应认真地移植来源国家或地区以及本国的各种社会或条件。（3）作为当代中国的法学家，应研究国外法学中有关法律移植的经验和，特别是研究我国历史上与当代在移植法律方面的经验和理论[21]。另外，法的移植要有适当的超前性。在各国的法律移植实践中，获得成功的占到了压倒性的多数。经验表明，只要把握好时机，做到方针正确，措施得当，法律移植必然有其无可替代的价值。如今，中国民法典的制订与实施已被提上日程表，成为法学界乃至社会各界所关注与探讨的一大热门话题，于此之中必然也涉及到法律移植的问题。纵览当今世界，不仅一些主要的大陆法系国家早已颁布了系统完备的民法典，即便是一些第三世界国家，比如市场经济起步较晚的越南等国为了适应市场经济的发展，也颁行了民法典。而相比西方国家，我国的民法制度建设可谓望尘莫及。随着经济体制转型与对外经贸的频繁，当今中国国内的民事关系已日渐复杂，出现了民事法律跟不上时代发展的问题。《民法通则》的制订尽管也解释了一些基本规则问题，但由于内容过于简略（仅仅156条，而国外的民法典通常都是数千条），使实际操作往往无法可依，时常同一个案子不同的法官会有不同的裁判（这里排除法官素质上的问题）。另外，我国现在的民事法律渊源多而杂，中时常碰到内容相互矛盾的问题，给司法实践带来了另一重麻烦。通过制订一部体系完备的民法典，能有效地解决当今司法实践中无法可依和法律间矛盾的困境，提供统一的判定依据和标准，也有助于减少司法腐败、裁判不公的问题。当今中国社会迫切需要与时代发展相适应的民法典，在编纂中，法律移植乃是吸收和采纳市场经济发达国家的立法经验，
