上市公司运作的法律框架(5)
2015-02-18 01:23
导读：值得说明的是，上述关于董事义务和责任的规定也适用于监事和经理。 根据现行法规的规定，上市公司应当设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：
值得说明的是，上述关于董事义务和责任的规定也适用于监事和经理。
根据现行法规的规定，上市公司应当设独立董事。独立董事不得由下列人员担任：（1）公司（控股）股东或（控股)股东单位的任职人员;（2）公司的内部人员(如公司的经理或公司雇员)；（3）与公司关联人或公司管理层有利益关系的人员。
独立董事制度本质上对于抑制控股股东及其关联企业不合理的关联交易具有重要作用。
独立董事除负有其他董事应负的义务与责任外，还依据不同国家的法律要求负有独立的义务与责任，我国未来也将难免设置此类规则:
1、在独立董事依法对上市公司与关联企业间的关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项关联交易的公允性合法性（持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承担责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。
2、在独立董事依法对上市公司与高管人员间的雇佣性关联交易负有独立判断和独立审批权的法制条件下，独立董事将对各项雇佣合同的公允性合法性(持续稳定)负有独立判断和独立审议决定的义务，并独立承但责任；此实际免除了其他董事的义务与责任。
三、控股股东与参与制
(一)参与制
股份制和公司制的精髓在于参与制，它可以便得有效率的主利用其他股东增加的投资更快地原有企业，可以使得有效率的企业主以其对原有企业的部分出资控制更多小股东的出资:在有严密法制控制的条件下，参与制可以实现促进企业规模效益和保障投资者投资利益的双重目的，但从参与制产生的第一天起，它就伴随着控股股东侵害小股东利益和公司控制权争夺两方面的。各国法中的积累投票制、否定法人资格原则、限制关联交易规则、控股股东持续性责任规则等实际上均为此而设。 （二)控股股东与关联企业
（科教作文网http://zw.ΝsΕAc.Com编辑整理） 根据《上市公司章程指引》的规定，任何股东凡单独或与他人一致行动时(1)可选出半数以上的董事；（2)可行使或控制公司30%以上的表决权;(3)持有公司30%以上的股份:(4)可以其他方式在事实上控制公司的，均属于控股股东。但该定义中缺少对于关联人的规定。上述比例实际上依具体公司章程而变动。
股份公司控股股东可实际控制的其他下属企业均为该股份公司的关联企业;在多数国家中，股份公司及其控股股东的董事、经理、其亲友（关联人士)及其实际控制的下属企业均为该股份公司的关联企业。
上述控股股东和关联企业均负有抑制关联交易行为和同业竞争行为的持续性义务，并受到相应规则控制；我国未对此作出规定，实践中采取股份公司上市依据要求签署不竞争承诺文件和限制利益冲突文件的方式解决。关联交易具有可能损害小股东和债权人利益的作用，同业竞争被认为对股份公司利益有实质性损害，被认为不具有上市适宜性。但是从企业经营角度来说，关联交易在某些情况下是不可避免的，而且未必一定损害小股东利益;我国目前仅在部门规章中规定了上市公司应避免和减少关联交易，上市公司的关联交易应履行信息披露义务等规则。根据各国的普遍规定和我国证券监管部门的实际作法，我国对于关联交易的控制实践中采取以下方式：（1）对于小额的轻微关联交易，实际采取不加控制和豁免信息披露的作法；（2）对于非生产经营性的关联交易(如厂房士地租赁与综合服务性交易)，采取签署持续性协议加信息披露的方式，协议中要求当事人商定稳定交易价格、不得任意变更协议、协议变更须作重大事项信息披露等措施；（3）对于生产经营性关联交易(如原材料供应、上下游产品交易或协作等)，采取签署持续性协议加信息披露的力式，协议中要求当事人商定稳定交易价格、对交易条件的公平性作出承诺、不得任意变更协议、协议变更须作重大事项信息披露、对协议变更须排除控股股东的表决权等揩施；（4）对于严重的生产经营性关联交易，采取禁止公司募股上市的作法。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 值得说明的是，我国未来可能对上市公司的关联交易将采取各国普遍采用的独立董事控制制度，依据该制度，仟何关联交易的认定、关联交易条件公允性的认定、关联交易协议的签署、关联交易协议的变更等事项都须由独立董事以类别决议批准，独立董事必须对该关联交易是否损害股份公司利益或者是否损害小股东利益作出专业判断，并且须独立承担责任。 （三)股权结构的合理性问题
