财产权的社会义务(5)

　　(二)土地所有者对地下水的使用(水沙判决)

　　在这一案件中，当事人长期在自己的土地上采砂，数十年来一直为此在使用地下水。但根据德国的《水涵养法》的规定，土地所有者使用地下水要取得主管部门的许可。当事人向主管机关申请许可，主管机关认为其行为危及城市的水源涵养，从而拒绝颁发许可。当事人提起诉讼，主张这是对其财产的无补偿的征收，违反了基本法第14条。 [41]宪法法院认为，社会的变迁使得对水资源的立法规制成为必要，水资源是社会的一种重要资源，而在工业化、城市化的背景下，水资源日益稀缺。如果将地下水仍作为土地所有权的内容，而任由土地所有者使用，无疑会损害公众对于水资源的利益。 [42]对于财产权的此种限定，是出于财产权的社会关联性的考虑。宪法法院认为对于那些与公共福利有着密切联系的自然资源，不能再置于私人的经济利益最大化的思维之下考虑，而是要考虑到其应该承担的社会义务。

　　在财产权绝对的观念下，土地所有权“上达天宇，下及地心”，然而在此判决中，宪法法院却将土地所有权主要限定在地表，而认为当到达地表下的水体时，土地所有权就终止了。宪法上对于土地所有权的这种限定与传统民法的做法是不同的，而其论证基础正是财产权的社会关联性。在现代社会，地下水的使用已经不再是土地所有者用来饮用、灌溉那么简单，而是涉及到公众对于自然资源的享有，因此土地所有者的权利就被科以了社会义务。进一步，宪法法院认为，土地的使用主要在于地表的使用，因此限制对于地下水的使用并没有侵害财产权的“本质内容”， [44]因此，《水涵养法》是合宪的。

　　(三)住房租赁管制

　　按照德国1971年的《住房解约保护法》，出租人不得出于提高租金的目的而解除房屋租赁合同。同时根据该法规定的标准，出租人可以要求提高房屋租金，但必须得到承租人的同意，并且只能按照该住房所在地的可比租金水平来提高房租。 [45]德国关于住房租赁的诸多法律为承租人提供了严密保护，一方面通过对租赁合同的解约限制，使得出租人解除合同受到诸多限制， [46]另一方面又严格控制租金的上涨。但是，在对承租人提供保护的同时，这些限制性规定无疑对出租人的经济利益构成了损害。有出租人提起宪法诉愿，对《住房解约保护法》的合宪性提出质疑，认为该法是对出租人财产权的侵害。

　　宪法法院认为：“采用解约保护以及对提高租金设定条件是与财产权的社会义务性相适应的。社会国原则保护承租人免于恣意的解约和不正当的租金上涨的侵扰，另一方面也让出租人无法对承租人提出过分的要求。” [47]在宪法法院看来，在现代社会，绝大多数人都居住于他人出租的住房，而且住房作为承租人的生活中心对其有着非常重大的意义。对于立法者而言，它有义务在民法的领域(这里是这租赁法中的强行性条款)，对于出租人和承租人给予同样的关怀，仅仅针对一方的优待或者亏待都是与私人财产权的社会关联性的宪法要求所不一致的。 [48]立法者必须通过立法来建构能够实现社会平衡的、符合社会正义的财产法制度。基于以上的论证，《住房解约保护法》排除出租人出于提高租金的目的而解除合同的可能性，就基于财产权的社会义务以及社会国家的原则而得到了正当化。 [49]出租人基于财产权而提出的主张没有得到支持。

　　除了以上的领域，在建筑法、环保法、交通政策、农业政策以及经济调控等领域，社会义务也构成了对财产权限制的合宪性论证。 [50]对照本文第一部分所列举的中国的相关制度(租金管制、环境保护、职工代表参与公司管理等)，我们会发现情况与德国甚为相近。这说明，由于现代社会中人类生存呈现出更加紧密的社会关联，从而使得排他的、绝对的、任意的私有财产权观念被财产权应承担社会义务的观念所取代，出于社会义务性而对财产权的限制越来越普遍和深刻。

　　六、对财产权社会义务的合宪性审查

　　在上文所分析的案例中，我们可以看到财产权应负社会义务的理念对于传统的物权法、合同法、公司法等领域产生了多么重大的冲击。由此而必然产生的忧虑是：私有财产的保护在现代社会还是否可能?如果因为对于财产权的社会义务的强调而使得财产权所保障的个人经济上的自由空间被破坏，或者甚而影响到财产所有人的生存基础，无疑就是公权力以公益为借口而对私有财产权的赤裸裸的剥夺。所以，在宪法财产权的规范构造中引入社会义务，必须避免对其做夸大的解释而使得保障不受干预的自由领域的效果彻底丧失。为实践问题提供解决方案的法学，必须建构出避免社会义务理论被滥用的机制，建构法教义学上平衡私人财产权与社会公益的技术方案。此种控制乃是遵循以下的框架展开：

　　首先要对征收和社会义务做区别的处理。如前所述，二者在法律后果上是不同的。对财产的征收必须予以补偿，而财产权承担社会义务则是不予补偿的。(例如，房屋租金管制导致的经济利益的损失，出租人并不能主张国家予以补偿。)对征收进行合宪性审查有两个要点：一是征收是否是出于公共利益的目的，二是补偿是否公正。而对于社会义务的审查，则只需要考虑是否实现了公益与私人财产的平衡，而无需考虑补偿。在法律上确立二者的区分标准非常重要，因为如果界限不清，公权力就可能将征收伪装成“财产权所应承担的社会义务”而逃避补偿。

　　征收(Enteignung)的本义是“没收”、“剥夺”。在传统上，征收是指公权力剥夺对物的所有权的行为，所有权的移转是其基本特征。 [51]由于所有权被转移，相应的补偿就相当于交换中的对价，因而是理所当然的。然而，实践中，却存在一些虽然没有转移所有权，但却对财产利益造成重大损害的情形，如果不予补偿就难称公道。从而，扩充征收的概念以进行必要的补偿就成为必要。然而，当征收不限于对所有权的取得，而是包含其他的财产权限制(例如禁止对文物保护区内登记的建筑物进行改建，这种对财产使用的限制，也被认为是应予补偿的征收)时， [52]其与财产权的社会义务的边界就模糊起来。也就是说，都是不转移所有权而对财产的使用、收益等的限制，有些被认为是应补偿的征收，而有些却被认为是无需补偿的社会义务。这就要求必须建立标准以区分二者。 [53] 关于二者的区分，最有影响力的理论是“特别牺牲理论”和“期待可能性理论”。