财产权的社会义务(6)

　　1.特别牺牲理论(Sonderopferstheorie)

　　特别牺牲理论起源于“个别处分理论”， [54]这种理论认为，所谓征收是对特定人在个案中的财产利益的个别侵犯。如果法律只是一般性地规定个人的某种财产在某种情况下应该承担义务，则这种概括性规定，是一律地针对所有相关财产的，所以只是一种社会义务，而非个案性的征收。德国的联邦普通法院特别强调征收乃是对“平等原则”的违反。认为财产权的社会义务所构成的限制，乃是对一切相关财产的普遍性限制，在这个意义上，是平等的。而征收则是针对少数人的财产的限制。由于是少数人为了公共利益而做出牺牲，出于“利益均沾则负担均担”的原则，就必须由国家动用公帑对“特别牺牲者”予以补偿。“被征收者在这种关系中变成了一个牺牲者，他被公共利益强加以负担，因此对他的补偿也就必须由社会公众来承担”。“(征收)是以剥夺或者负担的形式对财产的侵害，其以不同于其他人的特别方式影响有关的个人或者人群，强制其为公众承担特别的、与其他人相比不公平的、而且通常是不可预期的牺牲。”(着重号为本文作者所加)“征收是一种对平等原则的违背。正是为了再度获得平衡，征收必然要求相应的均衡补偿，与此相对，对于财产权的一般性的内容限定并不要求补偿。” [55]由于财产权的社会义务具有普遍性，并没有特定的被侵害人，因此没有必要进行特别的补偿。

　　2.期待可能性理论(Zumutbarkeitstheorie)

　　期待可能性理论从国家对财产权的限制的程度来区分征收和社会义务，主张征收是对于财产权的重大侵害，而社会义务则是对财产权的轻微限制。 [56]这种主张被德国联邦行政法院所采纳，认为一个立法究竟应被看做财产权的社会义务还是征收，关键在于该立法的严重程度(Schwere)、效果(Tragweite)，重要性(Wesentlichkeit)以及强度(Intensit?t)， [57]如果是一种可以预见到的、可以忍受的轻微侵害，在严重性、持续性等方面并没有对财产的本质产生伤害，则只是财产权所应当承担的社会义务。如果是对财产权的严重侵犯，就构成征收。举例来说，道路建设工程所导致的道路沿线的商店、报亭等的销售损失，就属于不必补偿的单纯的社会约束。对于这种相对轻微的限制，并没有危及财产权的本质，所以可以期待财产权人的忍耐。但当这种负担在方式、范围和强度上变得非常严重，以至于对有关的财产所有人造成了特别牺牲，就必须认定为征收而予以补偿。 [58]比如，政府出于城市规划的考虑，限制在私人土地上的建筑的高度，属于尚可容忍的范围，不必补偿。然而如果完全不允许该土地用于建设，则超出了期待可能性的边界，就应视为征收而予以补偿。 [59]

　　特别牺牲理论和期待可能性理论分别为德国的联邦普通法院(BGH)和联邦行政法院(BVerwG)所主张。但实际上二者之间可以互相补充。联邦最高法院在使用特别牺牲理论认定征收时，也使用了“不可预期的牺牲”、“严重侵害”作为限定词，而联邦行政法院在用期待可能性理论界定征收时，也在考虑“造成特别牺牲”这一后果因素。而在个案中究竟以何种理论作为主要的论证框架，很多情况下只是取决于该当个案论证上的方便。因此，似可综合两种理论，将财产权的社会义务和征收之间的区别标准描述为：是否违反平等原则，造成了个别人或者人群的财产权的特别牺牲，并且这种损害是严重的和不可期待的。

　　(二)财产权的社会义务：“形成”还是“限制”?

　　在与征收进行区别后，进一步要区分的是：立法者为财产权设定社会义务与立法者对财产权的“具体化”之间是何种关系。换言之，立法者有权力通过立法来形成财产权的具体内容，这与立法者通过立法来规定财产权的社会边界，究竟是一个问题还是两个问题?

　　之所以要讨论这样一个问题，乃是因为财产权本身存在一个悖论。这个悖论是：财产权是宪法保障的基本权利，但其内容却是由法律来形成的。与人身自由、生命权相比，宪法财产权的内容不够明确，财产权保障的是什么，须借由法律层面的观察才能明了。比如，只有基于物权法定原则，立法者对物权的种类、内容、公示手段、效力作出规定， [60]才会形成民法上具体的所有权、用益物权和担保物权，进而，才可能在宪法层面明确这些权利也是排除国家干预的。如无民法对财产权内容的形成，则宪法上的财产权就没有实质上的保护对象。

　　财产权的这种“有待立法形成”的特点，在宪法的规范语句中也有表现。德国基本法14条第1款规定：“财产权与继承权受保障，其内容与界限由法律规定。”也就是意味着立法者有形成财产权内容的权力。而我国宪法第13条第1款 “公民的合法的私有财产不受侵犯”也与此类似，“合法的”私有财产意味着财产权的内容要先由法律来形成。在此意义上，我们可以说宪法保护的私有财产首先必须是法律予以保护的，是合法的。 [61] 宪法所保护的财产权内容，乃是法律已然规定为法律上财产权的内容。

　　由此，如果认为立法机关设定社会义务的行为也是对财产权内容的形成(Ausgestaltung)，则“社会义务就不构成对财产权的限制，从而，国家对此不负合宪性论证的义务”。 [62]按照此种观点，立法者对于财产权内容的形成，并非是去限制财产权，而是使得个人行使财产权成为可能。 [63]一种以保障为目的的正面行为，不应该被理解为负面的限制。在立法者规定财产权内容之前，还不存在宪法上的财产权。只有在财产权的内容通过立法而具体化后，才会产生对这个已然存在的权利进行限制的问题。由于立法者在规定财产权内容时，必然会对其社会关联性有所考量，并为追求公益而为财产权设定内容边界，这样，财产权的社会义务，就应该属于对财产权保护范围的界定，从而其本身不构成对财产权的限制。相应的法律效果是，立法机关基于财产权的社会关联而设定的、由财产权人承担的社会义务，不受合宪性的审查。

　　然而，这种观点的危险在于过早地限缩了财产权的范围，并且使得立法者有可能恣意地限制基本权利。试想，如果立法者可以基于社会关联性的考虑而限定财产权的内容并且不受违宪审查，无疑会使得宪法所保障的财产权被矮化为法律所保护的财产权，从而以宪法规范“高规格”保障财产权的意义就被消解了。因此，也有学者主张，德国基本法第14条第1款的“其内容与界限由法律规定”并非授权立法者任意形成财产权的内容，而应该被解释为是对立法者科以保障财产权的义务。 [64]立法者必须恪尽保障财产权的义务，而其任何的限制性规定，都应该受合宪性的审查。进而，立法者设定财产权的社会义务，就不应该被认为是对财产权内容的规定，而应该被看作是对财产权的限制。这意味着，必须对财产权的社会义务进行合宪性审查。在中国语境下，这意味着，宪法所保障的私有财产权固然必须是“合法的”，但该法律自身必须首先是合宪的。