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论定作人的侵权责任学毕业论文网

2013-10-25 01:06 　   定作人是承揽合同中的当事人之一，在承揽合同中完成工作并将工作成果托付给对方的一方当事人为承揽人，承受工作成果并向对方给付报酬的一方当事人为定作人。由于承揽人应当以本人的设备、技术和劳力，独立地完成主要工作，因此承揽人在停止承揽事务过程中给第三人形成损伤的，准绳上应由本人承当侵权义务，定作人不承当任何义务。但是，假如承揽人的工作遭到定作人的控制、指挥或者所承揽的工作自身就具有风险性，定作人应当对承揽人给第三人形成的损伤承当侵权义务，这就是定作人的侵权义务，在英美法上也叫作“非代理义务”。此种义务，最早确立于英美法，后来被日本民法典吸收，随后我国台湾地域民法典也作了相似的规则。我国《民法通则》对此未作出规则，直到2003年12月最高院在《关于审理人身损伤赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损伤赔偿司法解释》）第10条中才明白作了规则。但是，由于本条规则在理论上和司法理论中存在诸多问题，因此有必要对定作人的侵权义务停止深化讨论，以便为我国将来侵权法的制定提供参考。

　　一、定作人侵权义务的特征与性质

　　（一）定作人侵权义务的法律特征

　　定作人的侵权义务，是指承揽人根据承揽合同在执行承揽事务过程中，因执行定作人的有差错内容的定作或指示而不法损害第三人的权益，形成第三人人身伤害或财富损失的，应当由定作人承当的损伤赔偿义务。定作人侵权义务的法律特征表如今以下几个方面：

　　1.定作人与承揽人之间存在特定的法律关系，即承揽合同关系，这是定作人承当侵权义务的法律前提。所谓承揽合同，根据《合同法》第251条的规则，是指承揽人依照定作人的请求完成工作，托付工作成果，定作人给付报酬的合同。正是这种特定的法律关系，基于公平正义和利益权衡的思索，请求定作人对承揽人给第三人所形成的损伤承当赔偿义务。 （科教作文网http://zw.NSEaC.com编辑发布）

　　2.侵权行为是在承揽人执行承揽事务过程中发作的。执行承揽事务，也就是完成承揽事项。形成损伤的行为，是完成承揽事项的行为，超出承揽事项范围的行为，定作人不承当义务。假如承揽事项曾经完成，并已托付工作成果给定作人，此时因工作成果的缘由招致第三人损伤的，固然应由定作人承当侵权义务，但不属于本文所指的侵权义务，而属于普通的侵权义务。

　　3.这种行为损害的是承揽合同以外的第三人的民事权益，而不是承揽人或定作人本人的权益。假如因承揽人的行为招致承揽人或定作人的人身或财富损伤的，应依普通侵权义务或违约义务决议之，定作人不对此承当侵权义务。

　　4.行为人与义务人相别离。形成损伤事实的直接行为人是承揽人而不是定作人，是承揽人在执行承揽事项中，以本人的行为形成第三人的损伤，但侵权义务的承当者是定作人，定作人为有差错的定作、指示或者选任所形成的损伤结果承当相应的赔偿义务。

　　5.定作人的侵权义务不同于雇主的替代义务。固然二者在实质上都是代人受过，以至在有些国度定作人的义务能够适用雇主义务的规则，但二者之间存在很大的区别：（1）固然二者在义务人和行为人之间都存在着一种特定的法律关系，但是前者是一种承揽合同关系，后者则是一种雇佣合同关系；（2）固然都是代人受过，但是雇主的替代义务是一种常态，是准绳；而定作人的侵权义务则是一种例外，也就是说定作人准绳上不对承揽人的侵权行为承当义务，只要在例外情形才担任；（3）雇主的替代义务是一种无过错义务，否则就不是一种典型的替代义务，而定作人的侵权义务有时是过错义务，有时则为无过错义务。

　　（二）定作人侵权义务的法律性质

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　　关于定作人侵权义务的法律性质，需求从以下问题着手停止讨论：

　　1.定作人的侵权义务是一种特殊的侵权义务，还是一种普通侵权义务？多数学者以为，定作人的义务属于特殊侵权义务，这种特殊性表如今：一是各国法律对此大都有特别规则；二是此种义务在实质上是一种代人受过，也就是说，原本属于承揽人的行为所致的损伤，但却由定作人为之承当赔偿义务。所以，有的学者将之归类为准侵权行为，也有的学者直接将其归入特殊侵权行为类型中。但日本的学者大多以为定作人的义务并非是一种特殊侵权义务，而是一种普通侵权义务。还有的学者则区别状况，分类定性，以为定作人有两重义务，即就本人之差错行为担任者，为普通侵权行为义务；就承揽人因执行定作人有差错之承揽事项，而因承揽人之差错所加于别人之损伤者，负特殊侵权行为之代理义务（替代义务）。对此，笔者认同之。

　　2.定作人的侵权义务是一种本人义务，还是一种替代义务？侵权义务按照能否是对本人的侵权行为承当义务，可分为本人义务和替代义务两种。所谓本人义务，即是对本人施行的侵权行为所形成的损伤承当的赔偿义务，此种义务在侵权法理论上称之为“对本人加害行为的侵权义务”，大多数的侵权行为属于此类；所谓替代义务是指对别人施行的侵权行为所形成的损伤承当的赔偿义务，最为典型的替代义务就是雇主对雇员因执行职务给第三人形成损伤而承当的损伤赔偿义务。定作人的侵权义务属于上述哪一种？本文以为，不能混为一谈，应当区别不同情形的义务来肯定。定作人承当侵权义务的情形，概括言之，不外乎两种：一是承揽人执行承揽事务的行为形成别人损伤时定作人对此有差错的，此时定作人所承当的义务就是对本人的差错行为承当义务，属于本人义务。比方，由于定作人的指示存在差错、定作人选择了不能胜任此项工作的承揽人或者依据工作的性质随时提请承揽人留意而没有提请留意等等。在一切这些状况下，定作人是对本人的过错行为承当义务，而不是对承揽人的过错承当义务。二是承揽人执行承揽事务的行为形成别人损伤时定作人没有差错的，定作人对受害人承当的损伤赔偿义务就属于替代义务，是代人受过。此种义务情形主要有：其一，承揽工作具有高度的风险性，即便定作人不存在任何差错，定作人也应对由此发作的损伤向第三人承当义务；其二，定作人对受害人负有法定的维护义务（或不得转移的义务），例如承运人对旅客所承当的平安运输的义务、铁路将其铁轨恰当地加以封围的义务、市政府坚持其街道得到维修的义务、确保穿插路口平安的义务、不梗塞高速公路的义务、确保房地产平安而不损伤商业来访者人身安康的义务、依据契约予以维修的义务等，这些义务能够由本人亲身实行，也能够经过契约交由其别人实行，但是，假如其别人未实行此种义务给别人形成损伤的，依然由定作人承当赔偿义务。

　　3.定作人的侵权义务是一种过错义务，还是一种无过错义务？如前所述，定作人的侵权义务有的属于本人义务，有的属于替代义务，假如属于本人义务，就是一种普通侵权行为，应适用过错义务准绳。有问题的是，当定作人的义务属于替代义务时，应适用过错义务准绳，还是无过错义务准绳？关于替代义务的归责准绳，各国的立法、判例不尽相同。英美法倾向于严厉义务，以为是一种“严厉的非代理义务”。德国的立法采取过错推定义务，法国在理论上将雇主的替代义务分为两个方面，即过错义务（或过错推定义务）和风险义务。我国台湾地域的立法固然仿照德国实行过错推定准绳，但比德国又进一步，即根据其民法典第188条第2项的规则，当雇用人反证推翻本人的义务后，法院尚得因被害人的申请，推敲雇用人与受害人的经济状况，令雇用人承当一部或全部赔偿。有学者以为，这曾经接近于英美法上的严厉义务了，但还不够，还缺乏以满足人们的法律感情，亦缺乏以顺应现代社会经济之情况，因此主张应明白规则严厉义务为宜。本文以为，当定作人的义务属于替代义务时，应适用无过错义务或严厉义务准绳，缘由在于：第一，替代义务是指代负别人侵权行为之义务，而非就本人之行为担任，所以论其性质，系属无差错义务；第二，当定作人承当替代义务时，适用严厉义务准绳更具合理性。虽然在理论上对此有不同的认识，有主张“控制与监视”说者，有主张“公共政策”说者，还有主张“留意义务”说者，其实“替代义务理论并非源于任何极端分明的、具有紧密逻辑的法律准绳，它实践上源于社会的布置和便利以及朴素的正义”；第三，我国有学者以为，替代义务采取严厉义务理论与雇员的过错义务难以谐和，即当雇员的行为形成第三人损伤时，假如雇员证明本人没有过错而免除本人的义务时，雇主由于承当严厉义务而依然要对受害人承当侵权义务，这是不契合侵权法的根本准绳的。在笔者看来，这种认识是错误的，由于替代义务是就别人的侵权行为担任，假如别人的行为不存在过错或者说不构成侵权行为，替代义务人当然也无需就别人的侵权行为担任，基本不存在雇员没有义务而雇主却代他承当义务的问题。

　　二、定作人侵权义务的构成要件及其义务承当

　　（一）定作人侵权义务的构成要件

　　1.须是义务人与行为人处于特定的承揽合同关系中。在定作人的侵权义务中，实践加害人与义务人是别离的，但这种别离并不意味着义务人能够对任何人的侵权行为承当义务，必需是互相之间处于特定的法律关系才有承当义务的必要，这种特定的法律关系就是承揽合同关系。在理论中，有时承揽关系与雇佣关系不非常明朗，很容易招致义务的认定呈现偏向。由于存在雇佣关系时，雇主通常要为雇员的行为承当替代义务，只要在例外情形下才由雇员本人承当，但是在承揽关系中，承揽人只是依照定作人的规范来完成工作，而不需求承受来自定作人的详细支配、控制和指示，具有独立性，因此在通常情形下定作人不对承揽人的行为承当义务，只要在例外情形下，承揽人与定作人接近于雇员与雇主的关系时，才由定作人对承揽人的侵权行为承当义务。那么如何肯定行为人的身份是雇员还是承揽人？在理论和理论中也没有一个普遍被人们承受的的规范，常常是由法官综合各种要素灵敏决议，这些要素普通是：（1）当事人之间的合同有明白规则的，按合同的规则予以肯定，无合同规则时方可思索其他要素；（2）受雇时间是长期的还是暂时的？假如是长期固定的，则可能是雇员，一个暂时工不能算作是雇员；（3）工作性质是日常的还是应急的？假如从事的是雇主日常的业务，则可能是雇员；假如被叫来处置一些暂时事务则不算雇员；（4）该工人能否另有本人的雇主和业务？假如有，则很可能是独立的承揽人；（5）工作的地点在哪里？雇员必需在雇主规则的中央工作，但承揽人则能够在任何中央工作；（6）是谁提供工作的工具和设备？雇主肯定要为雇员提供必要的工具和设备，但承揽人普通是自备工具；（7）领取工资的方式是固定的还是一次性的？雇员领取工资的时间和方式普通都比拟固定，如一个月一次。但承揽人则比拟自在，普通是一次性领取。等等。

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　　2.须是承揽人在执行承揽事项中对第三人形成了损伤。侵权义务的承当以损伤的发作为前提，没有损伤就没有赔偿。对此要件需求从以下四个方面了解：第一，必需是承揽人执行承揽事项，假如与承揽事项无关的行为形成了第三人的损伤，则与定作人无关，定作人无需承当义务；第二，必需是承揽人执行承揽事项的行为形成了第三人的损伤，假如给本人形成了损伤或者是给定作人形成了损伤的，要么是自食苦果，要么属于违约义务或者普通人的侵权义务，而非此处的定作人义务问题；第三，必需是承揽人对形成第三人损伤的行为应当依法承当侵权义务，假如该行为固然形成了第三人的损伤但不构成侵权，或者固然构成侵权但存在免责事由，也不会产生定作人的侵权义务问题；第四，承揽人的侵权义务能够是过错义务，也能够是无过错义务，只需契合侵权义务的构成要件并且不存在免责事由，即为充实了本要件。在我国台湾民法学界，针对定作人的差错侵权义务能否以承揽人执行承揽事项时客观上存在过错为要件，大致有两种观念：一能否定说，以为假如承揽人也有成心或差错，那么就与定作人构成了共同侵权，此时就无所谓定作人的侵权义务问题；二是肯定说，以为仅有定作人的差错而无承揽人的差错，无异于定作人以承揽人为工具而自为侵权行为，此时也不属于定作人的侵权义务了。由于肯定说与否认说都有道理，所以有些学者就痛快以为台湾民法第189条的规则不过是一种提请留意的规则，而没有本质意义，由于无论有无过错均可归结到共同侵权和普通侵权义务的规则中。史尚宽先生则以为，承揽人能否须有客观的义务要件，因定作人承当的是独立义务（就本人的加害行为担任）或代理义务（替代义务）而不同。当定作人承当独立义务时，无须承揽人有差错，由于定作人不是就承揽人的行为而担任，而是就本人的侵权行为担任，只需有客观的违法要件为已足；当定作人承当代理义务时，能否需求承揽人客观上存在过错，则应以承揽人构成侵权行为的请求为已足，由于此时定作人是对承揽人的侵权行为担任。本文赞同史尚宽先生的观念，由于定作人的侵权义务无论是本人义务还是替代义务，都有其独立的构成要件，至于承揽人的行为在客观上能否存在过错，只能影响到承揽人执行承揽事务的行为能否构成侵权的问题，与定作人能否承当侵权义务的要件无关。

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　　3.须是承揽人根据定作人的定作或指示执行承揽事项。定作人的位置固然与雇主的位置相相似，但是承揽人则与受雇人不同，因其执行承揽事项，准绳上是独立自主的，并不受定作人的指挥和控制。固然我国《合同法》第260条规则了定作人监视的权益，即“承揽人在工作期间，应当承受定作人必要的监视检验”，但“定作人不得因监视检验阻碍承揽人的正常工作”。这里的“监视检验”主要指的是监视、检验承揽人完成工作成果的质量和进度等，包括避免承揽人违背合理工序及偷工减料的行为，而不具有雇主关于雇员的那种管理、支配和指示的权利，所以承揽人关于定作人没有人身依附关系，因此承揽人因执行承揽事项不法损害别人之权益时，定作人不负损伤赔偿义务。但是，假如定作人对承揽人行使了事实上的指示或控制权利时，承揽人的行为在一定水平上就丧失了独立性，十分接近于雇主与雇员的关系，此时承揽人就无法控制该行为的风险了。在这种情形下，基于公平正义以及风险与利益相分歧的准绳请求，应由定作人向遭到损伤的第三人承当义务。当然，假如承揽人在执行承揽事务时，并未依照定作人的指示或请求停止，就不会存在定作人的侵权义务了。

　　4.须是定作人的定作或指示存在差错。此所谓“定作”是指工作本身的性质而言，所谓“指示”是说指示工作停止的办法而言。当定作人对承揽事项本身性质或指示工作停止的办法有差错时，即有可能构成定作人的差错侵权义务。根据判例和学说，下列情形属于定作的差错：第一，定作的事项违法，如未经市政部门答应在道路上发掘深沟；第二，该事项虽不违法，但有损害别人权益之风险，如明知在本人土地上深挖地基可能招致邻居房屋倒塌，而依然将该工程发包；第三，定作人明知承揽事项存在风险，但不告知承揽人，如某医院明知其渣滓中有SARS病毒，但未告知处置渣滓的承揽人，听任其依照通常做法处置。第四，明知承揽人不能胜任此项事务而偏偏选派其完成该项事务，如选派没有相应资质条件的公司承揽该项工程。指示的差错是指定作人对承揽人的详细行为所发出的指示存在差错，例如在闹市中请求出租车司机高速行驶等。定作或指示存在差错，能够是积极的作为，如命令违章作业，也能够是消极的不作为，如承揽事项明显有危害别人的可能却不向承揽人提示预防措施而任其停止。

　　5.须损伤之发作与定作人的差错具有因果关系。定作人于定作或指示虽有差错，而承揽人执行承揽事项未依其定作或指示时，则别人因执行承揽事项所受之损伤，与定作人的定作或指示并无因果关系，定作人自不负差错侵权义务。

　　上述五项要件中，假如定作人承当的是过错义务，则须全部具备五个要件，假如定作人承当的是无差错义务，只须具备前三个要件即可。在举证义务上，须由受害人承当。

　　（二）定作人侵权义务的承当

　　定作人的侵权义务要件具备后，应当如何承当义务？我国大陆有学者以为，定作人的义务应当辨别以下几种情形肯定：第一，假如定作人具有全部过错，而承揽人的行为毫无过错，构成了典型的替代义务，应由定作人承当全部的赔偿义务；第二，假如定作人和承揽人都有过错，则构成了共同侵权，应由定作人和承揽人连带承当赔偿义务；第三，假如定作人对第三人的损伤毫无关联，定作人不承当义务，而由承揽人单独承当全部赔偿义务。

　　本文以为，我国大陆局部学者的主张，笔者不敢苟同。由于在第一种情形，实践是定作人就本人的差错承当义务，基本不是替代义务，更何况替代义务实行的是无过错义务；在第二种情形，假如构成共同侵权，各国的立法就没有必要特地就定作人的侵权义务停止规则，而直接适用共同侵权的规则就是了；至于第三种情形，与定作人的侵权义务无关，法律更无明白规则的价值。所以，这种主张不能成立。笔者以为，定作人的侵权义务要件具备后，应由定作人向受害人承当损伤赔偿义务；假如承揽人对损伤的发作有成心或严重差错的，应与定作人连带承当损伤赔偿义务，定作人承当连带义务后，能够向承揽人追偿。

　　三、对我国将来侵权法中确立定作人义务的倡议 大学排名

　　我国将来侵权法应当明白规则定作人的侵权义务，让处于优势位置的定作人向受害人承当赔偿义务，这不只表现了利益与风险相分歧的准绳，而且有助于定作人可以积极采取预防损伤事故发作的措施，从而防止或减少损伤事故的发作，同时也有利于催促定作人投保义务险，向社会转移风险，增加受害人取得赔偿的可能性。

　　在立法格式上，本文分离我国的司法解释及学者的研讨成果，提出我国将来侵权法中定作人侵权义务的如下条文倡议：“承揽人在完成承揽工作过程中对第三人形成损伤的，定作人不承当赔偿义务；但定作人对定作、指示或者选任承揽人有差错，或者违背法定不可移转的义务的，应当对受损伤的第三人承当赔偿义务。承揽人对损伤的发作有成心或严重差错的，应当与定作人承当连带赔偿义务。定作人承当连带赔偿义务后，能够向承揽人追偿。”