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侵权责任法立法程序的合宪性解释学毕业论文

2013-11-30 01:34 　我国《侵权义务法》于2009年12月26日由第十一届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议经过。由于该法不断被以为是与《物权法》、《合同法》并列的民事根本法律，因而其未能提交全国人民代表大会审议经过，在社会上和学界惹起了较大的争议。对此质疑，全国人大常委会法制工作委员会王胜明副主任在当天的全国人大常委会办公厅新闻发布会上作出的解释是：“全国人大法律委员会和全国人大常委会法制工作委员会重复研讨以为，《侵权义务法》从实践内容看是在《民法通则》等法律的根底上制定的。《民法通则》是1986年制定的，在此之后还制定了一些相关的法律。《侵权义务法》是对《民法通则》等法律的细化、补充和完善。依据《宪法》和《立法法》的规则，常委会能够经过《侵权义务法》。”王胜明副主任的解释，只能阐明全国人大常委会法制工作委员会确信《侵权义务法》由全国人大常委会经过的程序契合《宪法》和《立法法》的规则，但未正面回应《侵权义务法》到底是不是宪法意义上的“根本法律”。而从徐鲜明教授在全国人大常委会分组审议《侵权义务法》(草案)时，倡议《侵权义务法》(草案)提交全国人民代表大会审议的意见和理由来看，该问题依然具有细致阐明的必要。

　　联想到2005年物权法草案的“违宪风云”，笔者以为，“民法典”分编起草过程中应该进一步增强宪法认识。民法学界关于“民法典”分编起草过程中存在的合宪性质疑，都应该予以正面的合宪性论证。这样既能够防止由于“民法典”分编起草可能产生的合宪性瑕疵，同时也有利于民法学界宪法认识的进步。本文将对《侵权义务法》制定程序的合宪性问题作出正面答复，并试图对“民法典”分编起草过程中应有的宪法认识作出框架性的剖析，以期对将来《人格权法》、《债法总则》的制定和“民法典”的法典化过程中可能呈现的合宪性问题作出预防性的风险提示。 （科教范文网http://fw.NSEAC.com编辑发布）

　　一、“民法典”分编起草形式是产生过程性违宪风险的背景性缘由

　　1.重新审视“批发”改“批发”的“民法典”分编起草形式。上个世纪80年代初，我国开端第三次民法典的起草工作。从1980年8月15日的《民法草案》(征求意见稿)到1982年5月1日的《民法草案》(第四稿)，当时的全国人大常委会法制委员会民法起草小组不断是依照整体起草“民法典”的形式在停止。在行将提交经过的时分，全国人大委员长彭真的讲话改动了进程。据江平教授回想，该次讲话的主要内容包括：乡村的变革我们大致曾经晓得了走什么方向，但是城市里面终究怎样搞，国有企业走什么路，经济未来到底是方案还是市场，都没有一个最后的定论，或者阐明确的方向。在城市变革还没有明白方向的状况下，搞一套完好的、系统的、包罗万象的《民法典》，契合不契合实践？在这种状况下，假如我们搞一部包罗万象的《民法典》，可能是不切合实践的，以至是约束变革的。随后，立法方案发作变化，立法机关决议改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针，也就是学者们常说的“批发”改“批发”的“民法典”分编起草形式。能够想象，假如《民法草案》(第四稿)可以在随后的全国人民代表大会上得到“批发”经过，就和1979年《刑法》一样，不会存在“批发”经过可能存在的过程性违宪风险。

　　2.过程性违宪风险包括内容与程序两个方面。笔者所谓的过程性违宪风险，是指“民法典”在分编起草过程中可能产生违宪性瑕疵的立法风险，包括内容和程序两个方面。在内容方面，由于各编经过的时间不同，可能存在立法根据、条文表述方面的差别。而我国《宪法》自1982年经过以来，曾经阅历了1988年、1993年、1999年和2004年四次修正，不同时期的“民法典”各编起草所根据的宪法文本也可能略有不同。特别是关于根本经济制度方面表述的改动，关于“民法典”各编的起草影响较大。2005年物权法草案“违宪风云”触及的就是这种违宪风险。在程序方面，由于“民法典”并未能一次性经过，或者像“中华民国民法”各编一样，在较短时间内连续经过，就存在立法机构未依照《宪法》规则的立法程序对“民法典”各编停止审议的程序风险。

　　3.过程性合宪是“民法典”分编起草形式的必然请求。在立法机关决议不再追求整体性经过“民法典”之后，就应该认识到这种“民法典”分编起草形式可能产生过程性违宪风险。那么，关于“民法典”分编起草的合宪性请求，就应该不低于以至应该是高于整体起草形式的请求。要确保“民法典”可以依照根本法律的立法程序起草，从理论上能够设计两条立法途径。第一条途径是，分编依照根本法律的立法程序经过，最终经过编纂或者法典化的方式构成“民法典”，这种形式的过程性违宪风险主要在于内容方面。第二条途径是，分编依照非根本法律的立法程序经过，最后经过法典化构成“民法典”，这种形式的过程性违宪风险存在于内容和程序两方面。遗憾的是，立法程序的合宪性问题不断未能成为民法学界重点关注的对象。从“民法典”各编的经过程序来看，也不能明白地看出立法机关对此问题有方案性的布置。《侵权义务法》立法程序的争议，不过是这种欠方案性的表现之一而已。

　　二、《侵权义务法》的“非根本法律”位置与立法程序的合宪性

　　1.“合宪性推定”是《侵权义务法》立法程序合宪性解释的根本取向。所谓合宪性推定，是指作为一种宪法办法，旨在停止合宪性控制的过程中，对制定法首先在逻辑上推定其符合宪法，除非有证据能够有力地证明该行为明显超越了合理的限度而违背了宪法。关于《侵权义务法》立法程序的“合宪性推定”，是《侵权义务法》立法程序合宪性解释的根本取向。关于《侵权义务法》由全国人大常委会经过这一立法程序，我们需求对“《侵权义务法》能否是宪法意义上的‘根本法律”，这一问题作出答复。从合宪性推定的根本取向动身，我们首先要试图论证《侵权义务法》不是宪法意义上的“根本法律”。假如没有任何契合宪法规则的论证方式可以得出这样的结论，我们才会思索《侵权义务法》是宪法意义上的“根本法律”。

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　　2.《民法通则》是宪法意义上的民事“根本法律”。所谓宪法意义上的“根本法律”，是指由全国人民代表大会制定和修正的、规则或调整国度社会生活中在某一方面具有基本性和全面性关系的法律，其效能仅次于宪法而高于其他法律。我国《民法通则》不但具有共同的称号和格式布置，而且具有特殊的历史位置，其“根本法律”位置需求作出进一步剖析和确认。

　　在决议对“民法典”采用分编起草形式后，首先经过的是《民法草案》(第四稿)中独立成编起草、较为完善的《继承法》，之后开端思索起草“民法总则”。 1985年6月，全国人大法工委召开了一系列“民法总则”座谈会，1985年7月10日全国人大法制工作委员会起草了正式的《中华人民共和国民法总则(讨论稿)》。随后，经过商议，将“民法总则”改称“民法通则”。可见，《民法通则》这个称号不是充沛酝酿后的决策，而是在短时间较快达成的共识，意在对该法特殊的格式和内容作出概括。

　　从《民法通则》的内容来看，第1章“根本准绳”、第2章“公民(自然人)”、第3章“法人”、第4章“民事法律行为和代理”、第7章“诉讼时效”和第9章“附则”的内容属于“总则”内容；第5章“民事权益”第1节“财富一切权和与财富一切权有关的财富权”属于“物权编”内容，第2节“债权”包括了“债法总则”和后来《合同法》的局部内容，第3节“学问产权”勾勒出了我国学问产权法的根本轮廓，第4节“人身权”事实上并无身份权内容，包括了“人格权”的主要内容；第6章“民事义务”采用违约义务与侵权义务一并规则的形式，前者后来纳人到了《合同法》中，后者就是《侵权义务法》的雏形；第8章“涉外民事关系的法律适用”属于国际私法内容。能够明显地看出，《民法通则》在内容上远远超越了“民法总则”的范围，曾经构建起了“民法典”的根本构造，只是“民事权益”一章在内容上略显简单而已。因而我们能够确认，《民法通则》是“民法典”采用分编起草形式背景下的过渡性民事“根本法律”。

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　　3.《侵权义务法》不是宪法意义上的民事“根本法律”。我国《宪法》第62条第3项规则：“全国人民代表大会行使下列职权：……(三)制定和修正刑事、民事、国度机构的和其他的根本法律；……”《立法法》第7条第2款规则：“全国人民代表大会制定和修正刑事、民事、国度机构的和其他的根本法律。”从《宪法》和《立法法》的字面意义了解，全国人大常委会经过的《侵权义务法》应该肯定不是“根本法律”。

　　这种状况并非第一次发作，被以为是“民法典”组成局部的民事法律，在《侵权义务法》之前还有4部法律是由全国人大常委会经过的：(1)《涉外经济合同法》于1985年3月21日由第六届全国人民代表大会常务委员会第十次会议经过；(2)《技术合同法》于1987年6月23日由第六届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议经过；(3)《收养法》于1991年12月29日由第七届全国人民代表大会常务委员会第二十三次会议经过；(4)《担保法》于1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议经过。

　　我们能够推断，立法机关曾经不盲目地选择了“民法典”分编依照“非根本法律”的立法程序经过，最后将经过法典化构成“民法典”的立法途径。应该明白的是，全国人民代表大会制定的法律不能一概称为“根本法律”。由全国人民代表大会经过的《婚姻法》、《继承法》、《合同法》、《物权法》确实不是宪法意义上的民事“根本法律”，而属于“非根本法律”。从我国的立法理论来看，全国人民代表大会经常制定“非根本法律”在先，制定“根本法律”在后。

　　4.由全国人大常委会经过《侵权义务法》具有立法程序意义上的合宪性。2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》能够作为肯定我国“民法典”内容的正式文件。该草案包括九编，其中第八编是“侵权义务法”。从全国人大法工委的其它文件也能够看出，“侵权义务法”作为“民法典”的一局部停止的审议，被视为对《侵权义务法》的第一次审议。因而，我们也能够得出结论，《侵权义务法》是将来“民法典”的一局部，而非“民法典”自身。

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　　从合宪性推定的角度动身，笔者以为，《宪法》意义上的刑事、民事的“根本法律”应该是指《刑法》和“民法典”。作为过渡性的民事“根本法律”，《民法通则》是宪法意义上的民事“根本法律”。而作为将来“民法典”一局部的《侵权义务法》，由于不是宪法意义上的民事“根本法律”，完整能够由全国人大常委会予以经过。这种立法程序契合《宪法》和《立法法》的规则。学界关于全国人大常委会经过《侵权义务法》的质疑，主要是基于近10年来《合同法》和《物权法》由全国人民代表大会经过，而具有同样位置的《侵权义务法》由全国人大常委会经过这一立法程序反差提出的，属于妥当性问题而非合宪性问题。

　　三、中国式“民法典”确实立与立法构造的合宪性

　　《侵权义务法》的经过程序和该法第2条第2款对民事权益的罗列，关于学理上和立法规划上依然存在争议的《人格权法》和《债法总则》能否需求起草，将来“民法典”的构造如何肯定等问题，具有重要的参考价值，同时也对将来“民法典”的立法构造的合宪性提出了请求。

　　1.“中国式”民法典构造确实立。《侵权义务法》第2条第2款规则：“本法所称民事权益，包括生命权、安康权、姓名权、声誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、一切权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财富权益。”比照2002年12月23日的《中华人民共和国民法(草案)》的构造可知，“生命权、安康权、姓名权、声誉权、荣誉权、肖像权、隐私权”对应第四编“人格权法”，“婚姻自主权、监护权”对应第五编“婚姻法”和第六编“收养法”，“一切权、用益物权、担保物权”对应第二编“物权法”，“继承权”对应第七编“继承法”。依据草案起草机关的权威解释，“等人身、财富权益”涵盖了第三人损害债权的问题，能够视为对应第三编“合同法”。

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　　由于罗列次第不同于2002年的“民法典草案”，《侵权义务法》第2条实践上展现了草案起草机关关于将来“民法典”构造的新想象，包括如下要点：第一，“民法典”将采用“总一分一责”构造，这不同于《法国民法典》的三编制，也不同于《德国民法典》的五编制，而是具有中国特征的“中国式”民法典构造。第二，“分则”局部，“人格权法”独立成编，并与其它民事权益类型并列，作为“分则”的展开逻辑。从这样权益类型的规划来看，应该对与“物权”、“人格权”并列的“债权”停止宏观性的规则，但能否单独起草“债法总则”还有待察看。第三，“义务”局部，《侵权义务法》是一切民事权益的维护法，这就是该法第2条第1款规则“损害民事权益，应当按照本法承当侵权义务”的“民法典”体系价值之所在。

　　分离上述剖析，依据“等人身、财富权益”关于“人身”与“财富”的排序，将来中国“民法典”的构造和现行法律的对应性大致如下：

　　第一编总则(1986年《民法通则》第1-4章、第7章)

　　第二编人格权法(2002年一审)

　　第三编婚姻法(1980年制定，2001年修订《婚姻法》)

　　第四编收养法(1991年制定，1998年修订《收养法》)

　　第五编继承法(1985年《继承法》)

　　第六编物权法(2007年《物权法》)

　　第七编合同法(1999年《合同法》，1995年((担保法》第2章“保证”)

　　第八编侵权义务法(2009年《侵权义务法》)

　　第九编涉外民事关系的法律适用法(1986年《民法通则》第8章)

　　2。“中国式”民法典的立法构造合宪性请求。“中国式”民法典的立法构造，关于分编起草的“民法典”提出了新的合宪性请求，详细包括如下几个方面。

　　首先，若无合理理由和立法程序，《人格权法》必需制定。作为过渡性民事“根本法律”的《民法通则》在有限的156个条文中，用8个条文对人格权作出了罗列规则。《人格权法》作为“民法典”的一局部在2002年底审议，包括了29个条文。除非按照《立法法》第39条，由委员长会议向常务委员会报告，终止审议该法律案，否则应该尽快制定《人格权法》。 本文来自中国科教评价网

　　其次，若要制定《债法总则》，必需作为新的法律案依法提出。由于2002年底的“民法典”草案中没有包括债法总则的内容，因而假如将来草案起草机关决议起草《债法总则》，则必需按照《立法法》第24条向全国人大常委会提出新的法律案。

　　最后，必需经过制定“民法典”来取代《民法通则》。既然《民法通则》只是过渡性的民事“根本法律”，这就对立法者苛加了“民法典”的起草义务。除了曾经完成和行将制定的“民法典”各编，将来还需求特别将《民法通则》的非总则性内容删除，修正为《民法总则》；将《担保法》予以废止，相关内容分别纳人《物权法》和《合同法》。

　　四、应该增强“民法典”分编起草过程中的宪法认识

　　从上文肯定的“中国式”民法典的立法构造和25年来的“民法典”分编起草过程来看，我国“民法典”的起草之路还很漫长。为了防止将来呈现新的违宪风险，我们应该汲取曾经阅历的“违宪风云”经验，增强“民法典”分编起草过程中的宪法认识。笔者以为，应该从如下五个方面予以增强。

　　(一)立法根据的合宪性—直接性与间接性

　　作为我国立法的重要惯例，每部法律简直都无一例外地设定了“总则”章，并在第1条规则立法目的。《宪法》是“根本法律”的直接立法根据，作为“根本法律”的《刑法》和《民法通则》，均在立法目的条文中规则了“依据宪法”、“制定本法”字样。如《刑法》第1条规则：“为了惩罚立功，维护人民，依据宪法，分离我国同立功作斗争的详细经历及实践状况，制定本法。”《民法通则》第1条规则：“为了保证公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，顺应社会主义现代化建立事业开展的需求，依据宪法和我国实践状况，总结民事活动的理论经历，制定本法。” 内容来自www.nseac.com

　　在作为“民法典”组成局部的民事立法中，规则了“依据宪法”、“制定本法”的仅有《继承法》和《物权法》。《继承法》第1条规则：“依据《中华人民共和国宪法》规则，为维护公民的私有财富的继承权，制定本法。”《物权法》第1条规则：“为了维护国度根本经济制度，维护社会主义市场经济次序，明白物的归属，发挥物的功效，维护权益人的物权，依据宪法，制定本法。”思索到《继承法》公布于《民法通则》之前，而《物权法》是在阅历了“违宪风云”之后才在“五审稿”第1条增加了“依据宪法，制定本法”字样，笔者以为，“民法典”各编起草的直接立法根据是《民法通则》而非《宪法》，在立法目的条文中实践上无需规则“依据宪法，制定本法”字样。因而，将来《人格权法》和可能起草的《债法总则》，在第1条立法目的条款也无需注明“依据宪法，制定本法”字样，但必需确保在内容上的合宪性。而将来制定“民法典”，则必需在第1条注明“依据宪法，制定本法”。

　　(二)立法程序的合宪性—整体性与局部性

　　依据《宪法》和《立法法》关于全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会的立法权限分工，作为“民法典”的组成局部，将来《人格权法》和可能起草的《债法总则》能够由全国人大常委会经过。但从妥当性的角度思索，《人格权法》与《宪法》上的根本权益关系严密，假如可以提交全国人民代表大会经过，更为适宜。由于《债法总则》与《合同法》存在较大的谐和需求，也能够思索在将来“民法典”制定时完成。应该强调的是，将来的“民法典”必需整体由全国人民代表大会经过。从如今“民法典”各编的起草状况和2002年“民法典”草案来看，将来的“民法典”总条文数应该在1200条以上，大约3倍于此前全国人民代表大会经过的较大篇幅的法律，如1997年《刑法》和1999年《合同法》的401〕余条篇幅。而“民法典”的“总一分一责”构造所包含的体系性内容，将增大该法的审议难度。如有需求，能够思索经过延长全国人民代表大会的会期来确保“民法典”的审议质量。

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　　(三)立法肉体的合宪性—方式性与本质性

　　“民法典”的各个组成局部在立法肉体上必需与《宪法》坚持分歧，这是“民法典”分编起草形式的立法合宪性请求。2005年物权法草案“违宪风云”中关于《物权法》没有规则“社会主义的公共财富崇高不可进犯”的违宪责备，就属于此类。关于立法肉体的合宪性判别，在“民法典”分编起草形式下，需求思索判别对象的方式意义和本质意义。众所周知，民法有方式意义和本质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即“民法典”；后者则是调整对等主体之间财富关系和人身关系法律标准的总称。相应地，在“民法典”分编起草形式下，“民法典”的组成局部也存在本质性与方式性的辨别。例如，方式意义的物权法专指((物权法》，而本质意义的物权规律是指调整对等主体之间物权关系法律标准的总称，不只包括《物权法》，还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《乡村土地承包法》等法律中的物权法标准。正是基于这样的逻辑，笔者在物权法草案“违宪风云”中曾经指出，《民法通则》曾经规则了“国度财富崇高不可进犯”，那么假如供认《民法通则》的合宪性，就应该供认本质意义上物权法的合宪性。但假如将来经过法典化的方式编纂“民法典”，能否在“总则”或者“物权法”局部保存该表述，是值得推敲的问题。

　　(四)法律修正的合宪性—全面性与局部性

　　在我国的民事立法理论中，对全国人民代表大会制定的“民法典”相关局部的修正，如1998年的《关于修正<中华人民共和国收养法>的决议》和2001年的《关于修正(中华人民共和国婚姻法>的决议》均是由全国人民代表大会常务委员会经过的。《宪法》第67条第3项规则：“全国人民代表大会常务委员会行使下列职权：……(三)在全国人民代表大会休会期间，对全国人民代表大会制定的法律停止局部补充和修正，但是不得同该法律的根本准绳相抵触；…”《立法法》第7条第3项规则：“全国人民代表大会常务委员会制定和修正除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会休会期间，对全国人民代表大会制定的法律停止局部补充和修正，但是不得同该法律的根本准绳相抵触。”从《宪法》和《立法法》的规则来看，在全国人民代表大会休会期间，对全国人民代表大会制定的法律，无论能否是根本法律，都只能停止“局部”补充和修正，并“不得同该法律的根本准绳相抵触”。因而，在“民法典”分编起草过程中，需求辨别局部性与全面性的补充和修正。

　　2009年8月27日《全国人民代表大会常务委员会关于修正局部法律的决议》将《民法通则》第7条修正为“民事活动应当尊重社会公德，不得损伤社会公共利益，扰乱社会经济次序”，并删去第58条第1款第6项。这属于依据《宪法》对根本经济制度停止修正后的对应性局部修正。事实上，该决议触及的数十部法律，不少是由全国人民代表大会制定的，修正的幅度也契合《宪法》和《立法法》的规则。但全国人大常委会对《婚姻法》的修正则具有全面性，值得深思。有学者指出，1980年《婚姻法》原有37个条文，2001年((婚姻法》修正案修正了21个条文、增加了17个条文、删除了1个条文，分别占原条文数的56。76%，45。95%和2。7%，共计修正了39个条文，占原条文数的105。41%。无须置疑，这种大范围的修正曾经很难用“局部补充和修正”来描绘，而将其定性为“法律的重新制定”更为恰当。在将来“民法典”正式制定之前，全国人大常委会关于由全国人民代表大会分编经过的“民法典”组成局部的任何修正，都应该尽量坚持在“局部补充和修正”的范围内。

　　(五)法律解释的合宪性—限缩性与扩张性

　　在法律解释适用上，也存在合宪性问题，例如《物权法》第166条规则：“需役地以及需役地上的土地承包运营权、建立用地运用权局部转让时，转让局部触及地役权的，受让人同时享有地役权。”认真对文句构造停止剖析，本条前段实践上描绘了两种法律事实，即“需役地”的局部转让和“需役地上的土地承包运营权、建立用地运用权”的局部转让。我国((宪法》第10条第4款规则：“任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他方式非法转让土地。土地的运用权能够按照法律的规则转让。”可见，“需役地”的局部转让与《宪法》的规则存在文义上的外表矛盾。《物权法》第167条关于“供役地”局部转让的规则同样存在相似的疑义。从合宪性解释的取向动身，笔者以为，《物权法》第166条和第167条所谓“需役地”、“供役地”的局部转让不包括土地和空间，应该采用限缩性的解释，专指建筑物，这样便可以化解这两个条文与((宪法》的外表矛盾。但从立法技术的角度看，这两个条文乃至整个“用益物权编”确实存在“不动产即土地”的定势思想，在将来《物权法》的修订或者“民法典”法典化过程中，应该增强建筑物用益物权的设计。

　　对《侵权义务法》第2条第2款罗列的民事权益类型范围，则应该停止扩张性解释。该款规则短少了对人格威严和人身自在的规则，而《宪法》第38条和第37条对人格威严和人身自在分别作出了规则。特别是《最高人民法院关于肯定民事侵权肉体损伤赔偿义务若干问题的解释》第1条第1款第3项规则：“自然人因下列人格权益遭受非法损害，向人民法院起诉恳求赔偿肉体损伤的，人民法院应当依法予以受理：……(三)人格威严权、人身自在权。”从《民法通则》没有规则人身自在权来看，该司法解释的根据应该是《宪法》。那么，应该以为，宪法上规则的“人格威严”和“人身自在”是被“等人身、财富权益”所包含的。在将来《人格权法》的起草过程中，立法机关应该参考学者对宪法上人格权予以全面维护的倡议，特别留意对《宪法》规则的人格权停止全面罗列，防止任何遗漏。