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如农村房屋买卖)
;三是同一权利同时并存多个公示方法(包括法定和非典型的方法、弱公示与强公示方法)的,必须在不同公示方法形成的权利外观
中进行优劣判断和选择。可见,权利公示方法法定并不能一揽子解决执行标的实体权属的判断问题,既要承认适当的非典型公示方
式形成的权利外观也可以成为执行法官权属判断的标准,又要在不同的公示方法发生冲突时,找到最接近真实权利的权利表征形式
作为外观权利的判断依据。
不同的公示方法所形成的权利表象中,原则上可以考虑:
(1)法定的权利公示方法所表征的权利外观优于非典型的公示方法所形成的权利外观;
(2)强公示方法所形成的权利表象优于弱公示方法所形成的权利表象。(3)有特定公示方法表现的权利状态优于没有任何公示方法
的权利状态。因为把某种权利的效力维系在一种内部的、只有当事人才知晓的过程之上[5]
(P1510 -
511)的权利状态,违背了“权利须公示才能依其权利外观进行权利推定”的原则,这种权利(如债权)只能在当事人之间发生效力,不
能对抗第三人。(4)对于执行标的为无登记的债权而言,由于缺乏可资判断的财产外观,且移转非常迅速,如要求执行机构先判断债
权存否再予以执行,难以防止被执行人迅速有效处分其债权,为此,日本法规定,根据申请执行人的陈述来判断被执行人之债权是否
存在,以符合强制执行迅速及时的要求。不过,申请执行人陈述时,对于权利属被执行人所有的事实,须承担举证责任[22]
(P172)。
下面笔者以有限责任公司股权的强制执行为例,阐明外观主义在执行标的实体权属判断中的具体运用。在执行被执行人对于有限公
司的股权时,案外人可能持出资证明、股权转让协议或者其他证据证明自己为真正股权人,而向执行法院提出案外人异议。股权执
行实践中,法院经常因股权认定标准或者股东资格标准不统一而产生争议。现行公司法第33条第2、3款规定:“记载于股东名册的
股东,可以依股东名册主张行使股东权利。公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记;登记事项发生变更的,
应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的,不得对抗第三人。”该条明确肯定了股权的两种法定公示方法:股东名册的记载和
工商登记,同时实践中还存在着以出资证明、股权转让协议来表征股权的情况。
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权公示方法对股东身份的记载是相同的,不会发生矛盾和冲突;但由于各种原因,相互间记载不一致的情况时有发生。如股权转让后
,股东名册中已作记载但尚未办理股东变更登记,或已办理股东的变更登记但在股东名册中未作相应记载等。因此,在出资证明(或
股权转让协议)、股东名册、工商登记文件等对股权记载有冲突时,以何者作为执行法官股权判断的标准?
有人认为,应当区分不同情况,分别做出认定:对原始取得的股权,以工商登记作为股权认定标准;对继受取得的股权,以股东名册或
出资证明书作为股权认定标准[23]。也有人认为,“工商登记对公司股东而言并非设权性登记,而是宣示性登记。其只对善意第三
人才具有证权功能。工商登记可被视为证明股东资格并对抗第三人的表面证据,如有相反证据如出资证明书、股东名册登记的股东
与工商登记不一致的,应当以出资证明书和股东名册登记为准。”[24]
(P1474)