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程序自由主义及其局限(3)

2015-03-12 02:31
　　功利主义者以杰尔米？边沁和约翰？密尔为代表。边沁的功利主义包含效果主义、功利原则与最大化原则等要素，他激进地把功利主义原则作为衡量个人与集体行为的惟一原则，以及衡量现存法律、政治、经济与社会制度的惟一标准。英国的自由主义经近二百年发展，到密尔已达几乎完善之地步。他成功地融合了功利原则和自由主义原则，自由主义几乎所有基本原则，在密尔那里都得到阐述，自由主义所有内在矛盾、弱点也都有清楚的暴露，《论自由》被视为自由主义完成的标志，因而代表了英国古典自由主义的终结。
　　通过自由主义历史脉络的扼要梳理可见，自由主义可谓西方近现代主导性意识形态。正如西方学者所说，西方现代思想实在只有一套学说，那就是自由主义。守旧主义是要“守旧”自由主义取得的成就，激进主义企图用更激烈的方式实现极端化的自由主义理想。在某种意义上，西方近代思想史就是一部自由主义兴起、发展、受到挑战的历史。 自由主义思潮深刻地影响着法律制度和思想，程序法也不例外。霍布斯、洛克、孟德斯鸠、边沁等都是著名法学家，他们的法律思想影响极大。本文研究框架内的程序自由主义，简言之即程序法的意识形态基础。在我看来，程序正义与自由主义精神具有内在的一致，故程序自由主义也可谓自由主义在程序法中的表现或者说程序法中的自由主义理念。研究程序自由主义及其局限，主要意义在于，从意识形态的、文化的、理念的进路走进程序法迷宫，有助于深进理解作为历史阶段、作为文化片断的法律程序和程序法。
　　哲学家D？道尔 和经济学家詹姆斯？布坎南曾提出程序自由主义的概念。布坎南打算构建一种自由社会的理论，试图用一种霍布斯式的架构来证实古典自由主义的理性。其论证围绕三个相关概念而建立起来：一致；帕累托最优；法律、政策及制度演变的程序性方法，第三个概念即所谓的程序自由主义。他主张，一个社会哲学家（更具体地说，一个自由派哲学家）应关心程序或过程，即规则和原则，而不是关心“终极状况”，即社会结果或社会事务本身。在《自由的限制》一书中他写道：“作为一个经济学家，我的自然倾向是将终极的价值置于过程或程序之上。”罗伯特？诺齐克对布坎南的程序自由主义作过批判。 这一理论框架对本文也颇有启发。

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　　三、程序自由主义的兴起：理念及其渗透
　　（一）自由主义与程序自治
　　自由主义以前，在霍布豪斯看来，是权力主义时期。 权力主义对应前现代诉讼制度，内在着权力主义的程序理念，包括神明裁判、秘密主义、书面主义、法定证据等。随着自由主义的兴起，程序理念渐进地演变。这种演变与其说是规则制订的逻辑推演之结果，更不如说是一个内在的自然演变过程。
　　一部分古典自由主义者主张“最小国家”，政府作用仅限于消极地保护个人权利，即扮演所谓“守夜人”角色，政府不应提供任何社会性服务，也不应试图实现社会正义。如洪堡、斯宾诺莎、弗里德利希？哈耶克、路德维希？冯？米塞斯、罗伯特？诺齐克、詹姆斯？布坎南、布鲁诺？利昂尼、穆瑞？罗斯巴德、爱恩？兰德、大卫？弗里德曼、布鲁斯？本森。诺齐克主张，“一种最弱意义、最少管事的国家是能够在道德上得到证实的”，“国家不能管更多的事，而只能到此为止，再管就要侵犯到个人的权利，因而在道德上就是不可证实”，“最少管事的国家是能够鼓舞人，使人振奋的。”
　　主张除保护性功能外再无其它职能的“守夜人”国家，相应的司法理念则从最弱意义的国家自然引申至最少管事的法院，即除中立性裁判权能外再无其他功能的法院，法院职权主义在道德上难以得到正当性证实。 在19世纪古典自由主义背景下，自由成为程序的内在精神，程序进行遵循自由主义理念，以尽对的辩论主义、处分权主义、公然主义、言词主义、自由心证主义为理想范式的程序自由主义达到颠峰，实行程序自治，当事人双方拥有完全自由之意志，作为对立和对抗的两造，运用各种竞技手段相互攻击和防御。