程序自由主义及其局限(5)
2015-03-12 02:31
导读：4.合意机制。合意机制乃是辩论主义与处分主义的公道延伸。在对抗制诉讼中，当事人可以斗争，但这种斗争又不是尽对的争斗，对抗中仍存在合作，当事
4.合意机制。合意机制乃是辩论主义与处分主义的公道延伸。在对抗制诉讼中，当事人可以斗争，但这种斗争又不是尽对的争斗，对抗中仍存在合作，当事人拥有以合意机制处理纠纷的自主权，如当事人可达成和解、接受第三方调解等。合意机制当然也体现了程序自治和程序自由主义。
（二）自由主义与程序公然
在中世纪欧洲，罗马教会法诉讼程序是教会法院和王室法院采用的诉讼程序，直至法国大革命前后。其典型特征包括：一是书面材料在诉讼程序中占尽对上风，正如拉丁语所言，“Quod non est in actis non est in mundo（未转化为书面形式的东西不存于世）”。二是法院与信息来源不发生直接、公然的接触，询问官、公证人等秘密讯问证人，法官排他性地依书面记录裁决。
英国星座法院以及革命前的欧洲大陆广为推行程序秘密主义，赤***地展示了对自由压制的权力主义和独裁主义，与秘密审判相伴的书面主义，则是对自由表达的人为抑制。这些都与自由主义观念相悖。18世纪末至19世纪中叶欧洲革命爆发后，也伴随自由主义思潮的兴盛，欧洲国家先后废除了程序的秘密主义、书面主义，确立程序的公然主义原则。公然主义，可谓自由的司法裁判之伟大理想，是对秘密审判制度的彻底反判。而在宣示公然主义的同时，也经常坚持言词主义，由于只有言词审理才能真正公然。
公然主义、甚至在更广的范围内连同言词主义，皆缘于针对国家独裁而日益出现的个人主义理想之外在体现，同时也缘于司法裁判制度受制于法治国家之控制，因而，这二个原则被誉为发达社会的基本要素。公然主义与言词主义被视为使司法裁判制度更贴近于人民的必要手段。
上述原则的变化明显体现在19世纪法典编辑运动中。这一时期所产生的几乎所有诉讼法典，如法国1806年《民事诉讼法典》、瑞士1819年《日内瓦民事诉讼法典》、1848年美国《纽约民事诉讼法典》、1850年德国《汉诺威州民事诉讼法典》、1877年《德国民事诉讼法典》、1895年《奥地利民事诉讼法典》等， 其特点皆可简洁概括为以言词主义为旗帜，以直接主义、自由心证和集中主义为目标。
（科教论文网 lw.NsEac.com编辑整理）
尽管很多国家的宪法、民事诉讼法典以及国际文件宣示了公然主义和言词主义原则，但这二项原则亦有较多例外。比如，为维护国家利益和社会公益，涉及***案件、涉及当事人隐私案件、未成年人案件等，应该或者可以不公然审理。同样，言词主义也并不意味着在民事诉讼中完全排除书面材料，在简易程序等特定程序中，亦可无须经口头陈词而作出判决。该原则核心在于，法官与当事人（而非仅仅通过律师）和证人直接发生联系。但这些例外并非与自由主义理念相悖，由于几乎所有的自由主义者从未声称存在无穷度的自由，在推崇自由的同时，自由主义也尊重其他必须保护的价值。
（三）自由主义同等与程序同等
自由主义忽视同等吗？事实上以个人主义为基础的自由主义必然衍生出同等原则，由于个人主义所指的人就是抽象的、普遍的、无特权的个体，自由主义本质上是一种普遍主义，它自始至终夸大权利同等、形式同等，但多数自由主义者不接受实质同等的主张。萨皮罗指出：
同等是自由主义的另一条基本原则。自由主义公布所有人一律同等。当然，不应忘记，这种同等并不意味着所有人有同样的能力、同样的道德理解力或同样的个人魅力。它的含义是，所有人在法律眼前有同等的权利，有权享受同等的公民自由。任何法律都不得授予一些人特权或强加给另一些人特殊的歧视；不论一项法律的目的是援助、保护或惩罚，它必须对所有人一视同仁。自由主义向所有特权发起无停止的攻击，不管这些特权是基于出身、财富、种族、教义或性别。在自由主义看来，这些特权是对个人发展的人为障碍。
霍布斯、洛克、卢梭等自然法学者提出人生而同等；边沁夸大功利计算的方式是把每个人当作一个人计算，任何人都不能在计算中占据超过一个人的份量；康德则夸大所有人拥有理性意志，具有同等道德价值，任何人都不能将其他人作为实现自己目标之手段。葛德文、 哈特、 弗兰克纳 等很多学者主张正义即同等。自格林的新自由主义理论开始关注同等题目以来，自由主义主流已逐步认同一定程度社会正义的必要性，只是社会同等应限制在最低限度。自由主义对同等原则的认同代表了自由主义与守旧主义的根天职野，而近几十年来自由主义内部的激烈论争也主要聚焦于同等题目。以罗尔斯、德沃金为代表的自由同等主义夸大，自由主义社会必须考虑正义题目，正义的核心是同等。罗尔斯在《正义论》中提出正义的两条原则都与实质性同等有关，一是同等自由原则，即每个人对与所有人都拥有的最广泛同等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种同等的权利；二是差别原则与机会公正同等原则，前者指与正义的储存原则一致情况下，适合于最少沾恩者的最大利益；后者依系于在机会公平同等的条件下职务和地位向所有人开放。 德沃金甚至还抱怨罗尔斯对同等原则夸大不够。而以诺齐克为代表的极端自由主义者断然否定罗尔斯有关分配正义的原则。古典经济自由主义代表哈耶克不承认人在事实上的同等，而主张“人生而不同。” 法律眼前人人同等是惟一可接受的同等：一般性法律规则和一般性行为规则的同等，乃是有助于自由的惟逐一种同等，也就是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的惟逐一种同等。自由不仅与任何其他种类的同等毫无关系，而且还必定会在很多方面产生不同等。
