程序自由主义及其局限(4)
2015-03-12 02:31
导读：不过，多数古典自由主义者主张“有限政府”，即国家、政府的权力有限并受制约。有限政府和最小国家的共同点是夸大国家较少干预社会和市场，以全能
不过，多数古典自由主义者主张“有限政府”，即国家、政府的权力有限并受制约。有限政府和最小国家的共同点是夸大国家较少干预社会和市场，以全能政府为共同敌人，夸大社会的自发性。但前者夸大政府除消极保护个人权利外，还应履行为社会提供特定服务之职能。与此相应，司法则以维护诉讼程序顺利展开为基本理念。法院把握有限职权，引导诉讼程序进行，以维护基本的司法公正，保障程序机制顺利运作。自由主义不仅夸大有限政府，而且主张有效政府，反映在司法上则是夸***院程序治理的有效性。
程序自由理念在英美法系基本上是一直占据主导地位，只是近几十年来的司法改革开始有所改变。欧洲资产阶级革命后19世纪法典编辑运动中，很多国家的民事诉讼法典也体现自由主义的思想。程序自由主义理念在民事诉讼中体现主要包括如下方面：
1.什么是民事诉讼？依据程序自由主义理念，民事诉讼被视作当事人私人的事情（Privatsache der Parteien）。而这一概念显然为1806年《法国民事诉讼法典》确认，正如私法自治原则为《法国民法典》规定一样。同时，个人主义的民事诉讼概念，也是1865年《意大利民事诉讼法典》和1877年《德国民事诉讼法典》之基础。 在民事诉讼理论发达的法国，学者以为，民事诉讼程序旨在确保人们自由、同等、博爱地“诉诸司法”，从而通过司法实现正义。自由、同等、博爱被视为研究民事诉讼程序的钥匙。比如，诉权就是在自由概念指导下的一套理论，它包括三个层次，在基本自由意义上“自由诉诸司法的权利”，在诉讼程序层面“进行诉讼的权力”，在实施程序的层面进行请求与防御的特别诉讼行为之权力。诉权是保护人们基本自由的优先工具，诉讼权利是人们基本自由的表现。
2.什么是法院？卡佩莱蒂曾从比较法视角对此作过回纳。他以为，关于“法院”、“法官”和“司法”的概念存在着数千种定义，而在比较法学者眼里，没有哪一个定义是尽对的。而现代社会确实存在某种关于“法官”和“法院”的约定，“法官”和“法院”的存在须以具备以下二个特性为条件：一是裁判机构，即以公平为核心的组织保障，法院从当事人及其案件中游离出来，且具备超越当事人及其案件之地位；二是组织程序，即裁判机构在审判中须遵循的特定的基本程序规则，主要以听讯权为核心。对第一个特性，他解释道，公正包括很多必备要件，而显然这些要件很轻易变化，“它首先取决于一个国家的宪法结构和占主导地位的政治意识形态。 比如，19世纪的”自由主义国家“造就了分离的、独立的组织制度（法院）和人（审判职员）集中行使司法功能的趋势。”但这种法院和法官与其他政府机构相互分离、彼此独立并非是公平的尽对要件。他的例子是，独裁国家亦存在司法裁判。“进而，在社会主义国家乃至众多西方国家日益涌现出这样一种潮流：抛弃19世纪严格的三权分立的自由主义理想，将裁判职能授予构成现行行政机构的一部分或至少不完全独立于行政的机构。”
3.辩论主义和处分主义。西方民事诉讼理论通常以为，解决私权纠纷的民事诉讼应实行当事人主义诉讼模式，其中尤其体现为辩论主义和处分主义原则，这些体现了自由主义理念。辩论主义，一般指只有当事人在诉讼中提出的事实并经辩论，才能作为法院判决依据。基本内容包括：一是直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人未主张过的事实作为裁判的事实依据；二是法院应将当事人无争议的事实作为裁判的事实依据；三是法院对证据调查仅限于当事人双方在辩论中所提出的事实，即使法院可依职权主动调查收集证据，亦只能限定于当事人主张的范围之内。
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广义的辩论主义包括处分主义，指不仅判决依据的事实须由当事人提供或主张，而且诉讼的发生、发展、消灭均按照当事人的意思。 自由首先是“处分原则”，包括“引导诉讼的自由”、“提出证据的自由”、“暂时中止诉讼的自由”以及“终极停止诉讼的自由”等。 当事人在民事诉讼中对自己实体权利和诉讼权利的支配还包括：诉讼请求的范围由当事人自行决定，当事人未提出的事项法院不能裁判；当事人在诉讼中可变更、撤回和追加诉讼请求；原告可放弃诉讼请求，被告可承认原告的诉讼请求，当事人可在诉讼中和解。就处分主义与辩论主义的区别而言，处分主义夸大当事人对自己实体权利和诉讼权利的自由支配，通过肯定当事人的处分权来间接确定法院在诉讼程序中的作用，从诉讼程序的动态如程序启动和终结来限制法院，使法院处于相对被动地位，而辩论主义则是从裁判依据的静态限制法院。
