行政公产研究导关于(2)
2016-05-22 01:03
导读：在法国，大革命前的旧制时期，国王的财产受到特别保护，主要表现在国王的财产不能转让和不能作为取得时效的标的。其时，国王的全部财产都是公产。
在法国，大革命前的旧制时期，国王的财产受到特别保护，主要表现在国王的财产不能转让和不能作为取得时效的标的。其时，国王的全部财产都是公产。大革命时期，国王的财产成为国民的财产，属于全体国民所有，但其地位与国王财产不同，可以转让也可以作为取得时效的标的。这种改变的理论根据是自由主义和国***权思想，以为国民有权自由处分他的财产，不能受到限制。自由主义法治时代，市民阶层纷纷反对以君主及其公务员机器为表现形式的国家的管制和监视，要求将国家的行政活动限制于保障公共安宁，并且应受法律的约束。私人、社会以及经济事项，则应由个人基于自由竞争原则进行。此时的国家被谑称为夜警国家（Nachtwachterstaat）。但其时国家实际上并未完全放弃对社会、经济及文化的影响，只是其职能主要在于从事基本建设、提供人民自由发展的条件。进进20世纪之后，由于产业化的发展，人口集中于城市，加之战祸频仍、家庭及邻里关系解体，个人的需求也逐步增加，人民对国家的依靠日益加深。学术界亦有敏感反映。例如在法国，产生了社会联带理论。其创立者狄骥以为，国家即统治者与被统治者的关系是一种社会联带关系，国家以强力只能用来为人民服务，由于国家必须为增强相互合作的社会联带关系而努力，只有当它依照体现社会联带关系的法律规则为他人提供服务时才是正当的强力。国家即统治者的强力虽是一种服务，但被统治者并不能任意拒尽服务，而应当、并且也能配合或协助统治者的服务。19同一时期，在德国，以纳粹法学家胡柏（E.R.Huber）为首的学者以为，个人在社会生活中处于构成分子的地位即“同胞法律地位”，“同胞法律地位永远与团体有关，并受义务之拘束，且非依个人意志而产生，而是依团体意志所产生。唯有在正当的范围内，此‘同胞之法律地位’方才是布满生气、活力及意义的。”20值得留意的是，在大陆法系国家，除了法国的波尔多学派和纳粹法学家提倡团体主义思想外，德国另外一位法学家-福斯多夫（ErnstForsthoff）的“服务行政”思想表明了一种从行政法视角观察的时代观点的出现。福斯多夫以为，19世纪末以来，人们的有效生活空间日益扩大，但所拥有的把握空间却日见狭窄，社会依靠性日益增强，对利益的取舍日益需要协调，因而现代进步的思想，已将个人主义思想由团体主义取代，乃是不争的事实。21在此熟悉基础上，他还进一步提出了服务行政（Leistungsverwaltung或译给付行政）和生存照顾（Daseinsvorsorg）的概念。学术界对整个国家行政状况的理解和阐述无疑是较为精当的，产业化进程要求国家在行政中更加活跃，国家不仅要提供个人所需要的社会安全，还要为人民提供作为经济、社会和文化等条件的各种给付和设施，诸如水、电和煤气、交通治理、废水和垃圾处理、卫生保障、医院和养老院、学校、高校和其他
培训设施、剧院、博物馆、运动场馆等等。德国学者以为，固然国家仍然要执行“排除危险”的任务，但该任务在现时代可以通过社会、经济、文化等领域的供给、给付和补贴任务而得到补充。这个时代也被学者称为“行政国家”时代，行政的任务越来越多地体现在为人人们生活提供必要的条件和设施，而作为行政活动“物的手段”的行政公产无疑是具有越来越重要的意义，以行政公产作为行政目标实现的手段，应受必要的和特别的法律规范。行政公产也正是有了这些对新时代背景的全新熟悉才真正成为学界关注的焦点之一。22 二、研究行政公产的意义 行政公产是我国行政法学上长期漠视的一个领域。学者的视点一般集中在侵害行政的研究上，对于现代行政的精华-服务行政却殊少关注。这固然与我国行政法学研究起步较晚有关，但主要的原因是学界缺乏对行政公产的导向性的注视。行政公产是依法行政的重要手段，因此从行政法学上研究行政公产已势在必行。以往属于公产的内容一般在经济学、经济法学以及财政学等学科中研究，缺乏从行政法视角的分析理论进行学理上的引导。所以，研究行政公产具有重大的理论意义与现实意义，主要体现在： 第一，促使行政主体依法行政。 行政公产是由行政主体所有或管领的，因而行政主体对行政公产负有保护和监管的义务。行政公产的使用关系（或称利用关系）是我们研究行政公产的重点所在。公产治理人与使用人之间就公产的使用会产生公产使用法律关系。例如，公共公产，例如道路、河流、桥梁、公园等因其供一般公众所使用，当然有使用关系的题目；而对于公务使用公产而言，也并非一概排除公众的使用。这些都充分说明了行政公产的有效治理同时是一国公民的福祉所在。而行政主体作为行政公产的所有人或治理人有权力、有职责往治理公产，通过行政公产这种行政手段达到行政目标。回顾我国的现状，由于长期以来行政法学不研究行政公产制度，因而使行政公产的失范达到了惊人的地步，国有资产流失、政府采购中的黑箱操纵、土地资源的浪费、桥梁豆腐渣工程等等无不与缺乏行政法规范有直接关系。对行政公产的研究就是要为行政主体治理行政公产进行规范，完善相应的行政公产保护的法律法规。通过对行政公产学理上的考究进而丰富行政公产治理实体和程序规范，促使行政主体在行政公产领域的活动规范化。 第二，保障相对人的权益。 保障相对人的权益是与促使行政主体依法行政的目标是相辅相承的、行政主体依法治理公产实际上也是在保障相对人的权益，这是从相对论意义上来讲的。但我们以为行政公产研究对保障相对人权益仍有独立的意义所在。行政公产因其设置目的不同，对相对人提供的行政服务也各不相同，且因其公产对于行政相对人可能造成的损害的大小不同，因此行政公产与相对人之间的权益关系亦有具体分析具体研究的必要。比如行政公产的强制使用、许可使用、一般使用、特许使用等等关系就证实了行政公产与相对人之间形成了复杂多面的关系。当然，这种关系是不是法律关系仍有探讨的必要，由于法律关系的形成必须以产生某种法律效果为目的。而我国的公产理论尚未完善，更不用说比较完善的公产保***律法规了，所以存在着大量的法定外公产和预定公产这些公产与相对人之间的使用关系是一种什么样的性质，受何等法律救济的保护，都是有待深化的题目。另外还应当指出的是，我们以为公产理论的研究有利于保障相对人的权益。这种权益不仅包括正当权益，而且还包括了一些反射利益、事实上的利益等等，而后者从某种程度上可以视作是潜伏的待上升的法定利益，关键在于学界对反射利益、事实上的利益的研究能否有所突破，这是条件。 第三，实现公产治理的法治化。 研究行政公产的前两个方面是从行政公产的使用关系而言的，也是主要的意义所在，似乎治理关系显得不太重要，这种现象如同行政法学中研究外部法律关系比内部法律关系更为重要一样。但在我国，由于没有一个健全的法律制度环境保证，公产治理存在重大的法外空间。因此，我们还必须研究行政公产的治理关系。这种治理关系中既有积极地要求达成公产目的的情形，又有消极地除往障碍的目的，这些目的的实现必须推进行政公产治理的法治化。比如公产范围的界别与认定、公产的新设、改建或改良、公产的维持、修建、制作保管公产帐簿传册、公产邻接区域的公用限制、公产的必要公用负担特权、保全公产的结构及除往、防止障碍等措施，等等。这些有关于公产治理的内容也是行政公产的重要组成部分，对此部分的研究将大大有助于行政公产的法治化进程。 三、行政公产的概念和法律特征 （一）行政公产的概念 行政公产的概念是行政公产理论中的起始性题目。而对于概念的分析，一方面需要对其所包括的要素进行解析，这是概念的内核；另一方面不能忽视对其涉及范围的探讨，这是概念的延展度。行政公产的概念题目如同行政法学上其他理论一样仍然是众说纷坛。 公产（domaine public）一词最早出现于法国行政法学。法国的法律一般将行政主体的财产区别为公产与私产（domaineprivé）。由于两者适用规则不同，因而法国学者通常从两者比较的意义上把握公产的概念，法院在判决中根据财产的作用来区别公产与私产。19世纪时，法院以为只有供公众直接使用的私产，如交通大道、可通航的河流才是公产。20世纪初，奥里乌和狄骥提出除公众直接使用的财产外，供公务使用的财产也是公产。但是如何区分公产与私产仍然没有一个同一的标准。行政法院最初系用判例和学说才采取了一个较为明确和基本一致的标准。 德国行政法学上，公物（？ffentlicheSachen）制度与我国所讲的行政公产相类似。公物是指经过提供公用，直接用以达成特定公目的，适用行政法之特别规制，而受行政公权力支配的物。这些公物经常冠以公共设施（？ffentlicheEinvichtung）之名，以达成社会、文化和经济方面的目的。公物通常分为广义上的公物和狭义上的公物。广义上的公物指国家或自治团体直接间接供行政目的使用的物，法律上称为公产或官产，包括财政财产（亦称收进财产，Finangvermoengen，Fiskalgut， Werbendes Vermogen）、行政财产（或称公用物，Verwaltungvermangn Sache des ？ffentlichenDientes）、共用财产（或称公用物，Sachen im Gemeingebrauch）。狭义上的公物（Res Publica， ？ffentlicheSachen）则指上述行政财产和共用财产，不包括财政财产在内，这一点与法国的“公产”范围相当。但其同时还包括“广义公物以外的物”，如，私人土地划为要塞、租用私人房屋为办公处所等也属于公物范畴。23 日本在明治时代引进了德国的理论，日本学者一般以为，公物是指国家或者公共团体直接为了公共目的而提供使用的有体物。24学界将公物概念作最广义、广义和狭义的理解。最广义的公物概念是指国家或公共团体等行政主体直接或间接供公用或公共用的物，包括行政财产与财政财产。广义的公物概念则指直接供公用或公共用的物，即仅限于行政财产。狭义的公物概念则仅指直接供公共使用的公共用物。广义的公物概念是学界通说。 行政公产理论主要是由大陆法系的行政法学者最先阐述和发展起来的。在英美法系，如美国就没有概括性的公产（或公物）概念。美国虽也存在道路、河川、海岸等，但一般是由《自然资源法》、《水法》等单行法律个别调整的。这些物的治理，一般以英国普通法理论中发展起来的公共信托理论作为基础。25在英国，包括***土地的大量财产现在都属于英国女王、其他的公共机关和公法人诸如全国煤炭委员会、英国铁路委员会、英国广播公司以及伦敦政府港务局均有自己的财产。英国由于不区分公私法，因此这些“公共机关的财产”实际上并未为财产法排除。但其使用仍须遵循不同于一般私产的规则。可见，英美法系国家并非没有行政公产和行政公产理论，而只是采取了不同于大陆法系的方式解释和处理而已。 在我国，行政公产仍然是一个学术意义上的概念，并非实定法上的用语。但我国的一些法律、法规却有很多有关行政公产的规定。如宪法、预算法、公路法、铁路法、土地治理法、煤炭法、电力法、邮政法、城市规划法、军事设施保***、国有企业财产监视治理条例、企业国有资产产权登记治理办法等等。这些实定法为研究和分析我国的行政公产提供了丰富的制度基础。 在我国，行政公产是指由行政主体为了提供公用而所有或管领的财产。这一概念主要包含了三层意思：第一，行政公产必须供公共之目的；第二，行政公产必须由行政主体所有或者治理；第三，行政公产是一种财产。有关第一层和第二层的意思本文将在下一题目中专门论述。这里说明一下第三点。大陆法系国家中，只有法国学者将行政公产以为是一种财产，26德国和日本的学者一般将行政公产视为一种物。27这种差异并非是本质上的，而是解释方法上的差异，主要是由于两国学者关注的焦点不同。法国行政主体的财产分为公产与私产，从这个基础而言，就不再讨论私人所有的“公产”这样的题目。28而是从行政主体的所有权进手，进一步区分两种适用不同规则的财产。行政主体的公产前已略述。行政主体的私产则包括行政主体不供公众和公务使用而作为财政收进目的使用的财产，例如供收益用的房屋、土地、森林等。例外情况下某些供公众直接使用的财产、某些未经过专为公务目的特别加工而供公务使用的不动产和动产，如法国电力公司、煤气公司等公务法人用于工贸易公务活动的财产、行政主体持有的股票、债券、享有的专利权、商标权、
渔业权、矿业权等均属之。我国事社会主义的国家，我们也正经历一个所有权与经营权两权分离的历史时期，法国行政公产制度对公产与私产的分别基点是“行政主体的财产”。我国行政公产的范围实际上正相当于法国行政主体的财产。德日学者从“物”的角度往研究行政公产制度，视觉稍嫌狭窄，但也不乏对法国行政公产制度所涉及各方面同样具有的真知灼见。但“物”的研究角度不能满足我们对行政公产的研究，物是指人们能够支配的物质实体和自然力，物必须在事实上、法律上供法定主体占有、使用、收益和处分。考察国外的有关行政公产的制度和理论，实际上，关于物本身的研究已经远远不能适应现时代的变化。例如，法国在行政主体的财产中研究私产即是留意到了公产的财产属性，行政主体的私产主要在于增加财政收进而非实施公务，因此，“私产的经营治理活动与其说是实施公务的活动，毋宁以为更接近私有财产的治理行为。”29而在德国、日本，可以从行政公产中获取收益已经逐步获得认同。30所以，对于财产的研究本身就已囊括了对于物的研究。况且，从我国的理解以及实定法上关于“公共财产”等的表述来看，行政公产作为一种财产来研究，所包含的范围更广，更有利于展开对行政公产的讨论。
