行政公产研究导关于(4)
2016-05-22 01:03
导读：1、行政公产原则上不融通 不融通的特性在于法律规定行政公产不得在民事主体之间自由流通，即不得为交易的标的。民法学上，以物是否能够流通，能在
1、行政公产原则上不融通 不融通的特性在于法律规定行政公产不得在民事主体之间自由流通，即不得为交易的标的。民法学上，以物是否能够流通，能在何种范围内流通为标准可将物分为流通物、限制流通物和禁止流通物，34民法上的物是人们可支配和利用的物质财富，必须在事实上、法律上能够供民事主体占有、使用、收益和处分，而在行政公产领域，情况比较复杂。行政公产的本质属性在于其能提供公用，因此行政公产的所有权和治理权可分开讨论，重在行政主体对行政公产的治理（或称管领）权，只要公产能够提供公用，就不管行政公产的所有权回行政主体还是回私人（包括自然人、法人和其他组织）。所以，在不妨害行政公产按其性质为合于目的的使用的条件下，得答应私人转让其所有权。当然，这种情形在我国的实定法上仍较为鲜见。35我国实定法上，以公产不融通为原则，以融通为例外。例如我国《担保法》第9条规定，学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。第8条规定，国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。36该法第34条规定，下列财产可以抵押：……（三）抵押权人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物；（四）抵押权人依法有权处分的国有机器、
交通运输工具和其他财产；……。该法第37条规定，下列财产不得抵押：……（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；……。上述对融通性的讨论已不仅限于所有权的移转，而且还包含了对在公产上设定地上权或抵押权的讨论。对于前者，我国实定法上一般采肯定态度，江河湖海、军舰战机等均有公产之专属性，尽对不能让与；对于后者，实定法上采取了较为灵活的态度，应以实际规定分别研究。 2、公产原则上不得为强制执行标的 公产因原则上为不融通物，所以在供公用目的的范围内，不得为扣押、拍卖等强制执行行为。但是，正如公产不融通性是相对的一样，不得为强制执行标的也是相对而言的。公产的不融通并非尽对，它只是行政主体供行政公用或公共使用的结果，仅在能够达成其公用目的必要限度内限制其融通性。所以在融通性的必要限度内，应当承认其可为强制执行的标的亦为原则。所以，不能排除公产可以为强制执行标的情形。行政法学上的公产制度是以使用为终极目的的一门技术，只要特定的公产虽经转让、抵押、留置，仍未改变成不影响其公共用途者，均得答应。当然，正如不融通物有尽对不融通物和相对不融通物一样，不得为强制执行标的也须区别分析。一般而言，尽对不融通物应当尽对不得强制执行标的，如国家专有的物资、土地、矿躲、水流等，又称禁止融通物，相对不融通物是法律对融通之范围并非完全禁止，只是有一定限制物，如国有企业法人闲置的固定资产或关停并转需要转让给其他单位的资产等。我国台湾学者以为，公物之非国有者，在扣押拍卖取得所有权后，仍以之供公用为目的者，未尝不能强制执行。例如，县乡镇公法人所有公用物，因负债而执行拍卖，债权人取得后不变更其原来公用之目的，自非法所不许。至于他有公物，不过仍受公用之限制而已，并非不能强制执行。大陆法系的学者一般以为公产无***有或私有，只要在不妨害公产目的范围内，均得为民法交易的标的，当然亦得强制执行。在我国，此种情形大部分发生在所有权与经营权两相分离的公产领域。如同我们在前部分所分析的，公产的转让不一定局限于其所有权的移转，也包括经营权的移转。例如公路是公共使用公产，其所有权属于行政主体（国家），但其经营却可能转由私方进行。当然，法律上很少找出这样的例证，并非由于其不存在或不值得讨论，只是由于我国法制不健全所致。国外学者研究行政公产注重其行政公共使用目的，所以视野也从由行政主体所有权观念转向了行政目的实现观念，只要能够实现行政目的，不追究其所有权之回属，经历的路程是“公所有权-私所有权”，仍不变其公共使用目的，摒弃了形式主义，而我国的情况大不相同，公路的所有权和经营权就能说明这一题目。公路作为公产，本应由国家投资兴建，但应财力考虑，“国家鼓励，引导国内外经济组织依法投资建设，经营公路，该法第4条第2款”。在建成之后，本着“收回投资回报”原则（公路法第60条）由投资方收费经营。而且，有偿转让公路收费权的公路，转让收费权合同约定的期限届满，收费权由出让方收回，而由国内外经济组织依照本法规定投资建成并经营的收费公路，约定的经营期限届满，该公路由国家无偿收回，由有关交通主管部分治理。（公路法第65条）。由此可见，即便有此鲜见的法律条文，也并不完全意味着“公所有权-私所有权”的移转，而只是国家为建设公路的一种权宜之计，终极仍将所有权完全收回。由此可见，我国的公产法律制度如何地不健全。在承认期转让法律性质的条件下，得出其可为强制执行标的则是自然的。 3、取得时效的限制 取得时效与消灭时效（又称诉讼时效）是时效制度的两个组成部分。取得时效是指无权利人以行使所有权或其他财产权利的意思，公然地、和平地继续占有他人的所有物，经过法律规定的一定期间，即依法取得其财产所有权或其他财产权的法律制度。法律之所以承认此项制度，乃在于维护因一定事实状态继续一定期间而建立的新的经济生活秩序，期能尽速确定当事人间的法律关系，并排除因岁月流逝而发生举证责任之困难。同时，使长期继续占有了有之物者，无论善意与否，均能取得其所有权，也具有促进物尽其用的社会功能。37取得时效的构成要件包括：占有人对动产和不动产的占有须为自主占有、和平占有及公然占有；占有之始须为善意、占有之标的物须为他人之物、须经过一定期间。关于公产是否适用取得时效制度，各国立法例并不一致。瑞士民法规定，须非无主土地及公物，乃得为取得时效的客体。日本学者鸠山在其所著《日本民法总论》中主张私人于所有权取得后，在未废止公用前，其公用仍然继续者，不妨认其取得时效。38而美浓部达吉则以为不适用取得时效制度。法国人以为，取得时效对公产的危害，是行政主体在不知不觉的情况下丧失所有权，这是对公产的公共使用使命极大的妨碍，公产不能作为取得时效标的，只有行政机关的诉讼中能够主张，其他诉讼当事人不能主张。最高法院也以为行政机关不能抛弃公产禁止取得时效的利益。39在我国，取得时效制度并未建立。我国《民法通则》仅规定了消灭时效制度，而取得时效制度作为物权法制度的重要组成部分一直为学者所倡。当然，行政公产制度仍与一国经济制度有密切的联系。基于我国行政公产的现实景状，在行政公产领域不应当适用取得时效制度。所以，对占有人所占有的他人之物，并不包括行政公产。
