行政公产研究导关于(9)
2016-05-22 01:03
导读：42 《公路法》第47条第2款规定：“在大中型公路，隧道上方和洞中外100米范围内，不得挖砂、采石、取土、倒废弃物，不得进行爆破作业及其他危及公路、
42 《公路法》第47条第2款规定：“在大中型公路，隧道上方和洞中外100米范围内，不得挖砂、采石、取土、倒废弃物，不得进行爆破作业及其他危及公路、公路桥梁、公路隧道、公路渡口安全的活动。” 43 参见管欧：《中国行政法总论》第372页；涂怀莹：《行政法原理》第459-460页。二学者还以为此种公产的争执适用民诉程序，并得为强制执行的客体。而在其公法关系上，如治理、经营、使用、处分等，属于财务行政范围，通常在部分行政法中研究。 44 王名扬：《法国行政法》第356-357页。法国学者讨论私产的法律性质，以为行政主体的私产属于一般的财产范畴，和私人的财产一样受私法的支配，关于私产治理的诉讼由普通法院管辖，这是原则。 45 陈敏：《行政法总论》，第840-840页。 46 我国《预算法》第19条规定了预算收进和预算支出。 47 我们可以从很多法律的规定中透视出这一点，比如《铁路法》中大量的条文就是禁止性的规定，如第47-52条。与此形成鲜明对比的则是对铁路使用人权利的漠视，通观全部条文，其语气以“铁路运输企业”第一人称为主。 48 例如我国《公路法》第48条规定。 49 例如我国《公路法》第7条和第52条的规定。 50 参见[日]盐野宏：《行政法》第752页。 51 王名扬：《法国行政法》第307页，王名扬先生举例说，道路的通行是公众直接利用公产本身，铁路的旅行是公众利用铁路治理机关所提供的服务，前者属于共用公产，后者属于公务用公产。 52 这种接触物有两种情形：一种是不可分割的补充物，例如公路下层的底土和上层的高空在公道的深度和高度内成为公产；另一种是有益的附属物，即对公产使用起有益补充作用的公产。例如，公路两侧的里程碑、指示标志、街灯等。参见前注书第308-309页。 53 转引自陈敏：《行政法总论》，第850页。 54 参见[日]盐野宏：《行政法》，第753页。 55 见涂怀莹：《行政法原理》，第460页；管欧：《中国行政法总论》，第374页；马君硕：《中国行政法总论》，第150页。 56 参见王名扬：《法国行政法》，第307页，第341-342页。 57 盐野宏：《行政法》，第752页。 58 见涂怀莹：《行政法原理》，第460页；管欧：《中国行政法总论》，：第347页；马君硕：《中国行政法总论》，第150页。 59 日本学者盐野宏以为，这类公产通说和判例都以为不需要有法律依据，这也可以看作是基于该规范的名义人基本上是内部关系，即基于部分性秩序法理而成立的。但在我看来，我国的法律对于这部分公产不是规定太多，而是规定太少，纳进法治化轨道的太少，亟需有效规整。 60 学界在《国家赔偿法》制定之初，曾经将公有公共设施的赔偿列进行政赔偿范围，后由于考虑到这种公产范围过广，财政恐不堪负等因素，未规定下来。实践中此类案件按照民事赔偿方式处理。例如震动全国的重庆綦江虹桥案中，法院的观点是不适用国家赔偿法。原因是“行政赔偿针对的是国家机关的具体行政行为。”（见《人民法院报》2001年23日报道），这说明我国对虹桥这样典型的公产对公民造成损害的性质熟悉并不清楚，所以将此类公产损害纳进赔偿范围已势在必行。 61 例如，我国《体育法》第46条规定，公共体育设施应当向社会开放，方便群众开展体育活动，对学生、老年人、残疾人实行优惠办法。进步体育设施的利用率。任何组织和个人不得侵占、破坏公共体育设施。《邮政法》第11条规定了邮政企业应当在方便群众的地方设置分支机构。邮亭、报刊亭、邮筒等设施，城市居民楼应当设置住户接收邮件的信报箱，在较大的车站、机场、港口和宾馆内，应当设有办理邮政业务的场所。第38条则规则了对“故意损毁邮筒等邮政公用设施”的行政处罚，等等。 62 除上例中直接利用的公有公共设施公产外，还有一些间接利用的公有公共设施生产，之所以称间接利用，是由于这种利用是间接地保护公共利益。例如军事设施、监狱等。我国已有此类法律的规定。如《军事设施保***》第2条。 63 参见翁岳生《行政法与国家赔偿法》，载台湾行政院所属各机关公务员国家赔偿法讲习师资研究班研习资料。 64 同前注。 65 参见[日]原龙之助：《公物营造物法》，载《法律学全集》13-II，有斐阁，1984年11月第361页，田中二郎《新版行政法（中）》，弘文阁，1985年2月第325页，杉村章三郎《行政法要义》，有斐阁，1977年4月，第11页等。 66 如陈敏以为，公营造物的译语，在中文语意上，不仅不明白其营造者为何，且见“物”不见“人”，并不妥当，不若改为“公事业”、“公务事业”、“目的事业”、“公事业机构”、“公法事业机构”等。参见陈敏前揭书第818页，此外，廖义男在其《国家赔偿法》120页以为，应采用“公法上事业机构”语。陈新民则采用了“公共机构”的用语，并区别了公共机构与“公共机构使用的公物”的差异。参见陈新民：《行政法总论》第339页。 67 日本学者盐野宏以为，预定公物是指尚未成为公物，但预定将成为公物，对其治理处分预以公共规制的物。在这种意义上并不是公物的分类，参见盐野宏：《行政法》，第755页。 68 我国法律对补救、补偿鲜有规定，类似的规定只有一些因工程建设引起损害、不利影响、严重影响而须采取补救措施、补偿规定。如我国《水法》第18条关于修建拦河闸坝对
渔业资源有严重影响，第19条关于扩建、改建工程损害原有工程的补偿。第20条兴建工程对原有浇灌用水、供水水源、航道水量有不利影响的规定。笔者以为，预定公产的限制公用引起的损害也应由法律明确规定下来。 69 值得留意的是，德国行政法学上还有事实上的公物（tats？chliche ？ffentliche Sachen）的概念，但它仅止私人所有财产。例如私立博物馆、私立医院及私有森林公园等，虽供给公众使用，而未经公行政以公权力提供公用，不受行政的公权力支配。（参见陈敏：《行政法学总论》，第841页）。与我们这里讲的法定外公共公产仍有相当区别。 70 如《公路法》第6条第2款规定，新建公路应当符合技术等级的要求。原有不符合最低技术等级要求的等外公路，应当采取措施施，逐步改造为符合技术等级要求的公路。 71 例如《公路法》第11条规定了本法对专用公路有规定的，适用于专用公路。也就是说，专用公路并非完全适用《公路法》，而是只有在对专用公路有规定的时候才受该法规制。专用公路之适用《公路法》实际上是一种法律有规定才适用的例外情形。
