行政公产研究导关于(7)
2016-05-22 01:03
导读：（六）法定外公产 法定外公产也不是按照公产使用目的的进行的分类，而是按照公产是否为法律规制所确定的概念。法定外公产从用途上来讲，可能是财
（六）法定外公产 法定外公产也不是按照公产使用目的的进行的分类，而是按照公产是否为法律规制所确定的概念。法定外公产从用途上来讲，可能是财政公产，可能是公共公产，还可能是公务公产。就法定外的财政公产而言，行政主体（例如行政机关）获得的财政拨款可能难以维继进其运行，因而存在着法律规制范围之外的财政公产，这部分财政公产虽未为实体法所规制，但却应是行政法学应当关注的重大题目。再如法定外公共公产，法定外公共公产一般是指虽在事实上提供公共使用但却并未为法律所规定的公共公产。69这种公产在实践中也大量存在。如我国《公路法》规定了公路可分为国道、省道、县道和乡道，按技术等有分为高速公路、一级公路、二级公路和四级公路。此外，还有一些“援用公路”-专用公路。当然，公路在其性质上并非先天如此分类，而是经过正式的程序（如技术检验）后才被赋予了法律地位的。70如无此程序，实在际形态虽为公路，也不适用《公路法》。并且，即使法确定了其公路地位，也不一定全为公路法所规制。71对于法定外的公务公产来说，法律无实际规制的情形也是大量存在的。如政府多方筹集资金兴建了政府大楼，而对于政府大楼的法律地位、公务用途一般并无法律的规定。这主要是由于我国仍然将此类公产视作与法律无关之物，或者以为法律规定此类公产并无实际效用。司法国家的理念以为行政事项关于人民利益者，即可获得公平公然的裁断。我国的司法机关所能干涉的行政事项是法定内有限审查。也就是说，法定公产的裁判已属不易，法定外公产的监视更难于实际操纵。所以，我国学界对于法定外公产应当集中讨论，行政事务中很多不公平就产生于这些法律未规定、司法不敢管的氛围中。 以上是对行政公产分类和表现形式的集中阐述。由于我国对公产研究几乎没有理论积淀，所以，本书采取的是一种点击式的阐释，只是对将来研究打一个基础，更具解释力的成果端赖后来的研究。 注释： 1 行政手段系统由若干行政手段组成，但在学术界对于行政手段的理解也并不一致。王名扬先生在其所著的《法国行政法》一书中以为，行政手段包括法律手段（主要指行政处理）、人的手段和物的手段，公产即为物的手段。参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第301页。而德国、日本等大陆法系国家的学者一般以为行政手段系统由人的手段和物的手段两部分构成，前者为公务员，后者则指公物制度。见[日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第740-741页；陈新民著：《行政法学总论》，第335页；陈敏著：《行政法总论》，三民书局1998年版，第840页。 2 在现有的教材中，仅见的论述是姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》（
北京大学出版社，高等教育出版社1999年版）第21页在论述行政组织法的规范和制度时谈到第四类行政组织法为“调整行政设施、国有资产等公物的公物法”，但也仅此一句提示性论述而已。 3 我国学者通常以为，公法包括宪法、行政法、刑法、诉讼法等法律部分。大陆法系学者则一般以为公法（？ffentiches Recht）仅指宪法与行政法。参见翁岳生：《论行政处分之概念》，载于《行政法与现代法治国家》，1982年6月版，第23页。 4 相关内容参见王名扬著《法国行政法》（中国政法大学出版社1988年版）第24-31页。值得留意的是，法国公私法划分理论旨在解决法院的管辖题目，有学者指出，法国的公法（行政法）实际上十分脆弱，行政法与刑法一样，回根到底在很大程度上由政府部分决定实施或不实施。而此种公私法的区分的理由是基于统治者与被统治者之间有着与被人间关系不在同一天平上的特殊利益，另一个基点则是，强制私人尊重法比较轻易，国家可以在此可起到举足轻重的仲裁人作用，而强制国家尊重法比较不易，因而这种区分实际难以实现。（参见[法]勒内。达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第74-77页。） 5 此种学说为最早区别公私法的学说。罗马法学家乌尔比安（Ulpiauns）最早创设，以为凡规定罗马国事的法律为公法，规定关于新学的法律则为私法。 6 此种学说被以为是古典行政法中的传统分类。又称“意思说”或“权力关系说”，主张者有Laband等人。以为公法的特色就在于其为统治服从关系，而私法的特别则在于对等者之间的关系。此说对于国家与人民的法律地位的说明有部分真理性，但却无法说明在私法中也有权力服从关系（监护）、在公法中亦有权利义务同等关系（如行政契约），更无法说明在行政法中探讨的事实行为以及特别法律规定的对不当得利的返还请求权等情况。转引自林纪东前揭书第24页。 7 德国学者耶利内克（G.Jellinek）和L？ning均持此说。转引自涂怀莹前揭书第10页；吴庚著：《行政法之理论与实用》，三民书局增订版，第28页。 8 此说为德国学者沃尔夫（H.J.Wolff）所创，又称“特别法规说”和“回属说”，转引自吴庚前揭书第28页，主体说并未留意到法律回属主体的实质意义，而仅仅是从形式上进行了考察，事实上公权力主体（例如行政机关）可以作私法性质的行为，而私人亦可能因法律规定而成为行政主体。 9 [奥]凯尔森著：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第230-231页。 10 陈敏著：《行政法总论》，台湾三民书局1998年版，第584页。 11 [日]盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第24-27页。 12 前注第22页。 13 20世纪初，持否定说的学者主要是莱昂。狄骥和G.热兹，两人均为法国的实证主义法学家。他们所持的否定理由是，公产所有权理论实际上是把民法上所有权的概念移转到行政法中，这种移转既无正当理由，也无必要。行政主体对于公产的地位，完全可以用公共使用观念和财产目的观念（partimonine-but）来说明，“所有权已不再是个人的主体权利，而趋向于成为动产及不动产持有者的社会职能。”狄骥和热兹否定公产所有所有权理论，是基于实在证主义倾向，实证主义理论取消了传统法学中的权利观念和法人观念，因而也不可能有公产所有权观念。见[法]莱昂。狄骥著《宪法学教程》辽海出版社/东风文艺出版社1999年版，第237-240页；[法]莱翁（昂）。狄骥著《宪***（第一卷）》，钱克新译，商务印书馆1959年版，第424-430页；王名扬著《法国行政法》，中国政法大学1988年版，第311-316页。
