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法治的基本要件：从法(2)

2016-06-20 01:00
　 法治就是以为国王，就是由法律以其规范制约国家机关和整个。在法治的概念中，治的主体是法律，因此，对法治的梳解应当沿着治的运行路线往寻找，应当到施治过程中往寻找。普遍遵法的诠解给我们的是被治的概念，而不是治的概念，由于遵法意味着义务，遵遵法律就是接受法律的约束，或者说是接受法律的统治。以往的者之所以一再循着被治的线路解释法治，长期无人言明的原因是法律难以坐到主体的位置上往，字面意义上法律的统治在很大程度是一种逻辑的虚构。无需多言，法律不是主体，而是人类的对象，它不能采取“主动”的行为。孟子所说的“徒法不能以自行”并不是他作为“人治”主义者的偏见，而是颠扑不破的真理。当亚里士多德为克服人的“爱憎”、“情欲”、“热忱”、“兽性”对正义的破坏而选择可以免除“一切情欲”[2](P169)的法律时，当先秦法家为避免因人的判定能力上的限制、好恶等情感因素的影响等所带来的赏罚失当等而主张以法律为“国之权衡”（注：商鞅称法是“国之权衡”，韩非子希看君王“使法量功，不自度”，慎到要求君王“据法倚数以观得失”，他们都主动用法律这个权衡称量臣民行为的功过（参见拙作《古代正统法律思想研究》，第251-255页）。）[5]时，他们利用了法律的非主观性，同时也就接受了法律的非主动性。这种选择决定了他们必须另外寻找使法律这种不具有主动性的对象运转起来的气力。亚里士多德选择法治、赞美法治，并不即是法律就真的成了活的统治者；人民拥***治，也不即是人民就真的成了受法律驱使的臣民。人们可以祭拜法律，但法律却并不因此而变为有知的神灵。即使是在十分坚信法治的国家或社会，那里的真正治者也是人，不是法律。亚里士多德讨论法治的论述多处使用“以法律为至上”、“乐于让法律树立最高的权威”、“倾向法治”[2](P193-194)等用语，这“以”、“乐于”、“倾向”的主体是人，不是法律。法治的决定气力来自于人，而不是来自于法律；一个国家能否实行法治决定于人，而不是决定于法律。在亚里士多德的书中，平民政体下的法治的治者是平民，寡头政体下的法治的治者是寡头，君主政体下的法治的治者是君主。当这些治者不“以法律为至上”、不“乐于让法律树立最高权威”、不“倾向法治”时，法治就会废弛，就像亚里士多德对平民政体第四种和寡头政体第四种所做的那样，“法律渐渐失往了固有的尊严”，“不再是法律至上”，而是“个人（执政）至上”，或者由“贫民群众”把握“最高治权”[2](P195-196)。这告诉我们，所谓法治是真正的治者“以”、“乐于”、“倾向”的结果，法治说到底就是治者用法治(rule by law)（注：一些学者曾认真地对“用法治”(rule by law)和“法治”或“法律的统治”(rule of law)加以区别。这种努力对于更深进地熟悉法治是有帮助的，但通过这种努力所发现的所谓区别从实践上来看，而不是从纯粹语言逻辑上来看，是不存在的。），是治的方式。　

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　 在用法治的意义上，法治是治者的选择，其核心是信从法律，从法而治（注：君主制的法治和***制时代的法治的主要区别在于，前者是单个人的选择，而后者是多数人的选择。两种法治的其他区别也源于此。）。君主依法统治就出现君主制下的法治；贫民的统治按法律进行便形成平民政体下的法治。在君主制时代，法治的核心是君主从法；在***制时代，法治的核心是公民普遍从法。　
　 我这里所说的普遍从法和以往的法治论所说的普遍遵法虽只有一字之差，但含义却差别极大。“从法”的主体对于法是主动的，而“遵法”的主体对于法是被动的；“从法”的主体对于法是积极的，而“遵法”的主体对于法是消极的；“从法”的法对于主体是往向的，而“遵法”的法对于主体是来向的。主动的主体积极地运用往向的法律能够创造法治的盛世，而被动的主体消极地对待来向的法律不可能迎来法治的曙光。昂格尔在论述形成法治（他称之为法律秩序）的两个“条件”之一的“多元团体”时说：“这是一种特殊的社会生活形态，在其中，没有一个团体能够博得所有其他团体的效忠和服从。因此，设计一种具有如下特点的法律制度就成为十分重要的事情了，这种法律制度的应当调合彼此利益的对立，其程序则应当使几乎每个人以为服从这一程序符合自己的利益，而不管他偶然寻求的目的是什么。”“人们会特别期待这样一种法律制度能够防止任何一个阶级的人们把***强加在其他阶级身上。除了这种最普遍的目的，这一制度还经常受到两股对立方向气力的牵制。社会中较有权力的团体会希看通过与选择地保护私人活动以免受政府干扰而维持现存的不同等，处于较不利地位的阶层则想要把法律作为限制并逐渐暗中破坏私人权势和政府权势的工具。”[6]假如昂格尔的《社会中的法律》可以算是研究法治的名著（注：这本书被收进中国政法大学出版社出版的“当代法学名著译丛”中，可见至少在翻译、出版这部著作的中国学者的心目中，它可进名著之列。）的话，那么他的上述著名论断告诉我们，社会主体对于法律制度是主动的、积极的，而法律制度对于主体是往向的。