行政观念更新与行政法范式的转变(3)
2016-07-24 01:07
导读：3.公法向私法的逃遁。随着行政的主体多样化和非权力性行政方式的日渐增多，行政法的调 整和调整方式也出现了诸多变化。行政任务从治理向服务的转变
3.公法向私法的逃遁。随着行政的主体多样化和非权力性行政方式的日渐增多，行政法的调 整和调整方式也出现了诸多变化。行政任务从治理向服务的转变，行政任务的部分民营化，行政方式的非权力化，救济方式的多样化等等，也不断地反映到调整这些现象的行政法中来，概括起来，即行政法正在逐渐扩大调整对象，变革调整方式，主要体现为权力色彩和强制功能的弱化，代之以同等和合意因素的增加。正如日本学者盐野宏指出的那样，“实体法上区别公法和私法是没有多大意义的”，行政机关的调整公共事务治理的法律适用和救济方面，不是机械地适用公法的规定，而是根据题目定向，采用“提示题目式的概念”，以同等、比例、公正为原则适用公法或私法实现公共利益。[9](P35)日本和我国地区的学者形象地将这种现象称之为“公法向私法的逃遁”。
（二）国家行政范式的困境
这场观念和制度变迁革命，不能不影响到行政和法学研究。这时，国家行政范式决定的研究视角和方法，显出了致命的缺陷。国家行政观念使人们在研究上述题目时，往往仍从国家公共事务治理主体的独占性和行为的权力性角度往认知界定新题目，并仍把国家行政权力的“保障”或“控权”当成题目的重心。但是，新的题目之所以成为“题目”恰正是由于它们不能从旧的角度在旧的范式中得到公道的解释——正是在这个意义上，这些题目构成旧范式下的“***题目”。例如，第三种组织的出现，有利于解决市场缺陷和政府缺陷，进步公共事务治理效率和公共服务的能力。但是，由于主导的国家行政范式的决定性影响，在行政法理论研究中，它们在行政组织法中却处于尴尬的地位，由于它们突破了行政事务治理权专属于国家这一国家行政观念的预设，其存在虽有其公道性的一面，但其他位及权力来源的正当性基础仍相当缺乏。[10]再如，现在通行的行政法理论结构，其对行政法律关系和行政行为性质的界定，对行政指导、行政合同等非权力性行为或权力色彩淡漠的行为难以解释：正如有的学者指出的那样，即便委曲拉进现在的理论框架之中，也既“不全面又不顺畅”。[11](P46)
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作为一种理论范式解决***题目的尝试，我们不能武断地将学者们对上述新现象的解释称之为错误，但不得不指出，这种基于国家行政基础上的研究视角，在一定程度上模糊了行政方式的发展变化方向，偏离了公共行政改革题目的重心，也分散了理论研究根据题目定向的留意力。比如，在研究行政合同、行政指导这些新的行政方式时，为了表明这些题目是行政法题目，其内在的包括着前述国家行政的主体和行为要素，学者们夸大这些行为固然有合意的一面，但其要素还是双方地位不对等，行政机关在其中居优越地位，其行为本质上包括权力性因素。研究部分行政权力社会化题目时，学者们多将新的行政主体的出现从行政权力的授权或委托角度研究，研究的重心放在授权或委托的程序、侵权责任回属、救济方法和途径方面，而忽视或回避对行政权力社会化公道性的直接研究等等。“科学本质上是解决题目的活动和根据题目定向的活动”。[12](P4)我们在思考行政法对行政现象如何规范时，应该从解决现实题目和根据题目定向的角度出发，而不是从观念出发，把国家行政观念当成丈量行政题目的标准，以此判定行政应该是什么、不应该是什么，把不符合“应然”观念的新现象，排除在研究范围之外，这不是科学的方法。（三）行政法范式转变
以国家行政观念为基础的主流行政法范式的困境，源于“市场失灵”基础上的政府全能理念。从“管得最少的政府是最好的政府”到“政府全能”，我们面临的由“市场失灵”变成“政府失灵”。“政府失灵”出现之后，我们不可能再回到一切依靠市场这只“看不见的手”的老路上往。国家行政严格区分“行政行为”与“市场行为”的观念使我们在“选择市场还是选择政府”的题目前一筹莫展。
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对于行政法学而言，以国家行政这一思想工具来整理新题目的研究，限制了我们研究题目的视角和层次，使我们把所谓的“准行政行为”、“第三种组织”或第三领域放逐到行政法研究的边沿，甚至干脆将之放逐出境，而无视它们在生活中越来越重要的地位。
