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夏 捷
2001年8月13日,最高人民法院公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》,山东省高级人民法院审理的齐玉苓案①随之尘埃落定,但由此引发的宪法司法适用②的话题却成为法学界和法律界讨论的一大热点,至今仍有不同的声音。笔者作为一名长期从事民商事审判工作的法官,拟对法院在案件审理中适用宪法的问题谈谈自己的一些初浅认识。
一、当前法院在案件审理中长期不直接适用宪法的原因探究
在最高人民法院法释[2001]25号批复公布前,我国各级人民法院在审理具体案件时都有意无意地回避直接适用宪法,究其原因,主要有以下几点:
(一)宪法自身的缺陷。主要包括两个方面:一是宪法中没有宪法司法适用的规定。这体现在,我国四部宪法中都未明确规定法院可以而且应当适用宪法。现行宪法第一百二十六条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权”,不包括以宪法规范作为裁决的依据。二是宪法条文缺乏可操作性。这表现在:第一,宪法中包括大量经济、社会、文化政策的内容,特别是经济政策占有很大篇幅,宪法内容的政策化,使宪法条文具有极强的原则性,不便操作。第二,宪法规范的结构不完备。宪法既然是法律,其规范也应包含假定条件、行为模式、法律后果三个部分。而我国宪法规范的逻辑结构不完整,它规定了权力机关、行政机关、司法机关的职权,却未规定不依宪行使这些职权的责任及怎样负责,未规定违宪构成、违宪责任。另外,我国宪法对公民私法方面权利保护不够,也没有具体条文加以保障。第三,缺乏宪法实施的程序规定,宪法的实施失去制度保障,宪法条文无法操作。宪法自身的缺陷导致了宪法难以进入司法领域,为法院适用。
(二)观念上的偏差。理性的宪法观念是建立和完善现代宪政制度的前提和基础。作为现代宪政制度的重要组成部分,宪法的司法适用也必须依赖于宪法适用者及广大民众宪法观念的理性化。依笔者看,妨碍我国宪法司法适用的观念主要体现在:第一,宪法工具观的盛行。宪法被政策化使用,是宪法工具观的一种具体表现。将宪法看作“治国安邦的总章程”也是宪法工具观的表现,这种观点在很大程度上忽略了宪法本身作为法律的可操作性和通过法院来实施的性质。第二,过分强调宪法的政治性。宪法是法律的观念未获普遍认同。由于宪法长期被排除在司法领域之外,人们逐渐形成宪法不是法,宪法没有法律效力的观念,认为违反民法刑法是违法犯罪,而违反宪法则无所谓。 毕业网 网
(三)三大诉讼法的规定。我国司法机关拒绝适用宪法的这一传统观念在行政、刑事和民事这三个诉讼法中均有体现。《行政诉讼法》第52、53条规定,能够作为法院判决或裁定的依据的是法律、行政法规、地方性法规(在民族自治地方还包括自治条例和单行条例);能够作为参照适用依据的是部委规章、省级人民政府规章、省会市和较大市的人民政府的规章。在《刑事诉讼法》第162条、第189条和《民事诉讼法》第138条、第153条中,一审、二审程序的裁判依据均为“法律”。这里的“法律”是狭义的法律,即指全国人大及其常委会通过的法律和决定,从而排除了宪法在刑事和民事审判中的适用。
(四)最高院两个批复的影响。其一,1955年7月30日最高人民法院研字第11298号对新疆高级人民法院曾经作出批复,即《关于在刑事判决中不宜引用宪法作论罪科刑的依据的复函》。全文如下:“你院(55)刑二字第336号报告收悉。中华人民共和国宪法是我国国家的根本大法,也是一切法律的‘母法’。刘少奇委员长在关于中华人民共和国宪法草案的报告中指出:‘它在我国国家生活的最重要的问题上,规定了什么样的事是合法的,或者是法定必须执行的,又规定了什么样的事是非法的,必须禁止的。’对在刑事方面,它并不规定如何论罪科刑的问题,据此,我们同意你院的意见,在刑事判决中,宪法不宜引为论罪科刑的依据。”其二,最高人民法院在1986年10月28日给江苏省高级人民法院《关于制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》(法研复[1986]31号)中认为,法院制作法律文书应引用的法律规范性文件是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例,不可以引用的规范性文件包括国务院各部委发布的命令、指示和规章,各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议,地方各级人民政府发布的决定、命令和规章以及最高人民法院的意见和批复等,同样将宪法排除在可以引用的法律规范性文件的范围之外。
二、宪法能否作为法院审理具体案件直接依据的辩析
关于宪法能否作为法院判案的直接法规范依据,即法院能否直接依据宪法规范判断当事人之间发生的实体权利义务纠纷,将宪法规范作为判决的直接依据,我国宪法学界存在以下三种看法:
(一)否定说。持此说的学者认为,宪法不能成为法院判案的直接法规范依据。⑤主要理由一是前面提及的最高人民法院作出的两个批复。二是认为宪法虽然是国家根本大法,具有最高的法律效力,但是宪法中只规定了原则性的东西,因此它不能成为司法机关进行审判的依据。
(二)折中说。持此说的学者认为,法院在审理刑事案件时,由于宪法未明确规定如何定罪量刑的问题,因此,在刑事判决中单独援引宪法条文作为论罪科刑的依据,自属不宜,中国和其他一些国家的审判实践证明了这一点。但对于民事案件的审理,在民事法律法规未作具体规定的情况下,可以考虑援引宪法条文。⑥
(三)肯定说。持此说的学者认为,宪法作为法院判案的直接依据,不仅是可行的,而且也是必需的。主要理由:一是从理论上讲,宪法作为国家的根本大法,在国家所有的生活中都具有最高的和直接的法律效力,在司法领域当然也是如此。⑦既然宪法也是法,那就应该具有法律效力。法律效力主要表现为司法效力,如果没有司法效力,所谓的法律效力就是空话。任何一部法律,如果不能在司法机关得到执行,不能在实际中运用,就是一纸空文。⑧二是从世界各国的宪法实践来看,当代宪法的调整领域已由传统的公法领域逐步扩展到“私法领域”,即宪法不仅调整着国家与公民之间的关系,也调整着公民与公民之间的私人关系。随着私法的公法化、公法的私法化以及介乎公法、私法之间的混合法的出现,公、私法之间的相互渗透日益加深。宪法虽然可以归入公法范畴,但并不表明,宪法就不能调整私法关系。宪法作为根本法,它所调整的社会关系,既有公法关系,又有私法关系,还有公私交融的社会权利关系(涉及教育权、劳动权等社会、经济和文化权利)。并且,在有些社会主义国家(如朝鲜),没有民法,直接用宪法规范处理民事案件。因此,宪法规范作为司法机关处理案件的直接依据,不仅在理论上是成立的,而且已经被或正在被当代各国的宪法实践所首肯。⑨特别是当私法上的救济已经穷尽的时候,我们必须考虑使用公法救济来解决问题。{10}没有救济就没有权利,没有救济的权利就不是权利。三是从中国的历史和现状来看,强调宪法规范在司法领域中的直接适用也是十分必要的。我国目前已经有了不少的法律,但由于我国建国时间不长,比较完备的各种法律制度和诉讼制度,不可能在短时间内完全建立起来。即使对于已经颁布的刑法、刑事诉讼法等法律,司法机关在适用时,宪法仍具有指导作用。{11}在法律没有规定的情况下,既然可以依政策乃至习惯,为什么在具体法律没有规定但宪法确有规定时,不可以引用宪法来判案?这是无法解释的。{12}四是最高人民法院作为由全国人大产生,并对其负责、受其监督的国家审判机关,只能执行由享有立法权的最高国家权力机关一一全国人大制定的法律,而无权拒绝适用。由最高人民法院规定法院系统判案不直接依据宪法,显然是越权了。这与中国的“议行合一”原则不符。{13}五是从中国法制建设的现状看,现在有些方面还只有宪法的原则规定,缺乏部门法的具体规定,在这种情况下,如果法院仅仅通过适用刑法、民法和不完善的行政法来保障宪法的实现,那么,宪法中没有被具体化的一些条款就落空了。应允许法院在部门法没有具体规定,而宪法有规定的情况下,引用宪法。{14}六是在判决书中引用宪法条款,既是强调了宪法在审判活动中的指导作用,也是针对具体问题对公民进行宪法教育的必要形式。{15}笔者同意第三种观点,并补充两点意见:第一,宪法的“原则性”、“概括性”正好可以弥补具体法律的过于具体性。太具体的东西看似严密,其实越具体的东西,其覆盖面越有限,漏洞也越多。所以必须要有一个概括性的东西来作最后屏障。在成文法国家,宪法存在的一个重要理由就是弥补一般法律的漏洞,避免出现法律真空。第二,一般法律不可以代替宪法。我国宪法学者常引用斯大林的一句话:“宪法是根本法,而且仅仅是根本法。” {16}“意思是说宪法不可以代替一般法律。这是正确的,宪法的许多规定要由其他法律进一步具体化、明确化。但是,一般法律也是不可以代替宪法的。因为如前所述,宪法也是实在法,有自己特殊的需要调整的社会关系,宪法规定的许多内容是一般法律不可以包括进去的,例如有关公民权利和国家权力的关系,有关国家机关之间、中央国家机关和地方国家机关之间的职权划分等都是一般法律代替不了的。既然代替不了,那就应该能够直接适用它。
三、法院在案件审理中适用宪法应注意把握的问题
在当前情况下,我国法院对宪法的司法适用应根据公民请求法院保护的权利是否有法律、法规规定,而区别对待,分类处理。
(一)公民请求法院保护的权利,现行法律、法规没有规定,而宪法中有相应规定。在这种情况下,是否受理公民的起诉,需要直接解释宪法中关于公民某项权利规定的含义,从而使案件的受理和判决有所依据。但根据我国宪法的规定,宪法解释权属于全国人大常委会。宪法解释权属于国家权力,而国家权力的分配原则是,凡是明确授权的即是某国家机关的权力范围,凡是没有授权的即不是该国家机关的权力范围。我国的法院包括最高法院没有从宪法中获得宪法解释权,也没有从全国人大或者全国人大常委会获得授权,因此,法院对宪法并没有解释权。我国宪法对宪法解释权作出如此配置,说明没有将在公民认为自己的宪法权利受到侵犯时为公民提供宪法救济的权力授予法院,法院也就无权受理宪法案件,更不得对该案件进行审理。最高法院在没有宪法解释权的情况下对宪法中的公民权利规定进行解释将被视为超越职权的无效解释。
(二)公民请求法院保护的权利,现行法律、法规已有相关规定,宪法中也有相应规定。此种情况下,宪法一般用来解决定性问题,而由法律、法规解决定量问题,并分两类来处理:(1)在审理过程中,法院认为,作为案件审理依据的法律法规等关于公民权利的规定,与宪法的规定相抵触。在此种情况下,法院应当裁定中止诉讼,由最高法院提请全国人大常委会依据宪法判断具体法律、法规是否符合宪法的规定。我国是实行最高国家权力机关审查体制的国家,法律是否违反宪法的判断权属于全国人大和全国人大常委会,而不属于法院。《立法法》第90条第1款规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”可见,在我国,法院在审理具体案件时,如果认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法相抵触,应裁定中止诉讼,逐级上报最高人民法院,再由最高人民法院向全国人大常委会提出审查请求,由全国人大常委会最终决定这些法律规范是否违反宪法规范。如果全国人大常委会经审查认为案件中所适用的法律规范违反了宪法规范,法院则依据全国人大常委会关于宪法的解释对当事人之间的纠纷作出判断。但法院在审理具体案件时,如果适用的是由全国人大和全国人大常委会制定的法律,能否通过最高人民法院对该法律的合宪性向全国人大常委会提出疑问,《立法法》没有作出明确规定。不过,我国宪法第5条明确规定,一切法律都不得与宪法相抵触。因此,笔者认为法院对法律的合宪性具有疑问权也应该是不言而喻的。(2)在审理过程中,法院认为,作为案件审理依据的法律法规等关于公民权利的规定不明确,需要对这些法律、法规进行解释。在此种情况下,根据全国人大常委会关于法律解释权的规定,最高法院可直接对有关法律、法规进行解释,从而使涉及公民权利的规定更为具体化,能够适用于解决特定的案件。地方法院此时可直接援引宪法条款(用于定性),并依据法律、法规以及最高院的司法解释,对案件作出判决。毕业网 网
最高法院针对齐玉苓案的批复的实际意义在于,以冒用他人姓名的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果,这种情况在以前法院所审理的案件中没有出现过,民法通则、教育法、高等教育法等法律、法规中也没有明确的规定。因此,审理该案件的法院对于侵权人是否要承担民事责任及承担多大的民事责任,由于缺乏法律上的明确依据,而没有把握,需要最高法院进行解释。最高法院的批复非常明确地肯定了以这种特定的方式侵犯公民的受教育权并造成了严重后果的,应当承担民事赔偿责任。这样本案因有了最高法院的批复而获得了最终判决,以后类似的情形也有了审理的依据。可见,齐玉苓案仅仅是一起普通的民事案件;最高法院关于这一案件的批复也仅仅是一个普通的法律解释,而不是宪法解释。
(三)在宪法司法适用过程中,要防止“宪法的世俗化”,并维护宪法的稳定性、权威性,杜绝宪法适用的任意性。首先,一个国家的宪法在很大程度上是人类理想的书面表达,宪法的世俗化就意味着人类理想的世俗化。世俗化了的理想就不能称之为理想,它不但不会引导人们继续向着正确的方向前进,反而会造成历史性的倒退。我国目前正处在转型时期,各种不良的世俗现象冲击着社会生活、社会制度的各个方面,人们普遍缺少崇高的理想。如果作为国家灵魂的宪法也受到了世俗化的影响,势必导致整个国民思想观念的混乱乃至共产主义理想的丧失。其次,宪法的司法适用要注意维护宪法的稳定性。宪法处于根本大法的地位,稳定性是其重要特征之一。宪法的司法适用就意味着把宪法纳入到一个运动的司法过程中。既然是在运动中,宪法就必然受到法官、律师、政府等各种社会力量的综合作用。这些力的作用在一定条件下是平衡的,但这种平衡之下又隐藏着千丝万缕的、朝着各个方向的作用力,因此这种平衡就很容易被打破,很容易失去平衡,从而导致在这些力之上的宪法受到冲击而动摇,失去稳定性。再次,宪法的司法适用要注意维护宪法的权威性。将宪法应用于个案当中,如果对某些当事人产生了不利于他们的负面影响,则立刻会使他们对宪法产生抵触情绪,这种抵触在一定程度上削弱了宪法的权威性。另外,众所周知,法律不可能周全地维护所有人的利益。一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到保护,这充其量只能达到个案公平的效果。但是与此同时,也有一些人的利益可能会因宪法的直接适用而受到损害。尤其是当宪法被法官不当适用而损害当事人利益时,就会使人们对宪法产生不满情绪。宪法的权威性很大程度上是建立在正当性的基础上的,因此当宪法的非正当适用的范围扩大时就会使宪法的权威性受到严峻的挑战。最后,宪法是由一些原则性很强的条文组成,这就导致了宪法具有操作上的任意性。因此要在司法过程中很好的进行把握具有很大的困难,客观上要求一批高素质,具有很强正义观、效率观,具有高度技术化、专业化的法官团体。我国目前缺少这一要件,需要进一步加强法官的职业化建设,努力建设一支高素质的法官队伍,为实现依法治国提供强有力的保障。
注:
①本案的上诉人(原审原告)是齐玉苓,被上诉人(原审被告)为陈晓琪、陈克政、山东省济宁商业学校、山东省滕州市第八中学、山东省滕州市教育委员会。为便于写作,笔者将此案简称为“齐玉苓案”。该案的基本事实是:陈晓琪及其父陈克政在滕州八中、滕州教育委会的帮助下,冒领济宁商校发给齐玉苓的录取通知书,伪造档案,并由于济宁商校在档案管理中的过失,使得陈晓琪得以成功顶替齐玉苓在济宁商校接受教育。齐玉苓因之对上述个人和单位提起侵权之诉。在判决之前,山东高院请示了最高人民法院,后者批复的主要内容如下:“我们认为,根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有教育的基本权利,并造成了具体的损害后果,应承担相应的民事责任。”
②有不少学者使用“宪法司法化”一词,但笔者认为用“宪法司法适用”这一概念更准确一些,也可与法学理论中的“法律适用”概念相一致。
⑤徐秀义主编:《法律咨询大全》,河北人民出版社1987年版,第1~2页。
⑥王叔文:《论宪法的最高法律效力》,载《宪学研究》1981年第1期;费善诚:《论宪法的适用性》,载《法学家》1996年第3期。
⑦李曙光、苗连营:《宪法应成为法院判案的直接依据》,载《理论信息报》1989年5月22日第203期。
⑧王振民:《我国宪法可否进入诉讼》,《法商研究》1999年第5期。
⑨同{2}。
⑩同{8}。
{11}王文彤:《我国在监督宪法实施方面存在的问题》,载《河北法学》1991年第三产业2期。
{12}同{8}。
{13}同{7}。 毕业网 网
{14}同{7}。
{15}同{11}。
{16}《斯大林选集》(下卷),人民出版祥1979年版,第409页。