客观主义和现实主义

——美国判例制度下的宪法解释方法论

　　关键词: 客观主义/现实主义/原则宪法论

　　内容提要: 在美国宪法理论中1直存在着两种相互冲突的方法论：客观主义和现实主义。客观主义主张遵循制宪者原意，对宪法文件进行逻辑推理和严格解释。现实主义则认为宪法解释应超越于文本本身，并从解释者所处的社会语境中寻找宪法的意义。而原则宪法论意在对两者进行调和，试图建构1种既能防止法官可能的恣意又能体现司法的能动性的最佳解释理论。

　　宪法解释方法论的目的在于找到1个能够为法官遵循的对个案正当合理而又不违反该宪法精神的裁判标准。受当时的社会政治哲学的影响，在美国宪法理论和司法实践中1直存在着两种相互冲突的方法论，即保守的“客观主义”和自由的“现实主义”。

　　1、客观主义命题

　　对于客观主义而言，解释起自于宪法并终结于宪法，宪法文件的意义可以在宪法文件内部明确发现，或者基于制宪者的“原意”对其进行合理推导而得出其意义。客观主义主张遵循制宪者的原初意图，对宪法文件进行严格推定和逻辑推理，按宪法文字的字面意义解释，取其最常用的意义。

　　在客观主义看来，宪法的范畴相当狭小，它不必为当下每1个政策问题都提供宪法上的解决方案。最高法院在整个政治体系中的作用是有限的，也较为消极。最高法院应该远离党派政治，避免卷入现时的公共政策问题。其中最重要的要求是，法官1定不能依据自身的政治主张和党派偏好来作出判断。最高法院的法官是法律的解释者，而不是立法者。当代客观主义者Robert Bork认为， 法官必须考虑到自己是受法律约束的，法律是独立于自己偏好的。法官不能制定或适用任何在宪法中无从发现的政策。[1] 客观主义否认法院的造法功能，要求法官对制宪者和立法权给予足够的尊重。这可以转化为1种司法自制主义的观点，即通过遵循宪法条文和制宪者的最初意图，可以制约司法决策者的自由裁量权，并保证宪法长期得到共识性解释，防止司法专制。Frankfurt法官在1962年的“Baker v.Carr”案中的不同意见对司法自制主义观点作了经典性的表述：“在我们的宪法框架下，并不是针对每个政治损害或每次立法权的不适当运用，都有1种司法纠正机制。制宪者们远见卓识地排除司法统治的体制。……在我们这样的民主社会里，救济必须经历1次唤醒公众意识以触动民意代表良心的过程。”[2]客观主义提出的命题是，在1个民主制度下，所有社会政治道德原则问题都要通过民主的程序加以解决。民主产生的机构如立法机关对于宪法性问题可能会作出比法院更为公平的决定。不负有政治责任的法官不应以自己的主观判断来干预这些问题的解决。即使承认法官的宪法解释权，也应制定严格的规则约束法官的这项权力。客观主义是基于这样的立场，即法院及其他部门应对制宪者予以最低限度的尊重。客观主义又有“自然法论”和“形式主义”之分。

　　从美国宪法发展史来看，联邦最高法院在早期的宪政实践中，受自然法论的解释哲学影响较大。按照“自然法论”的观点，宪法解释的目的在于探求制宪者的原始意图，法院在将宪法适用于具体案件的过程中仅仅根据制宪者或宪法的批准者的原始意图和标准来解释其细节内容。按照自然法论者的话来说，宪法通篇都贯彻了自然法的观念，制宪者显然想在宪法中以历来为人们所熟识的自然法准则和原则来制导国家。因此，要真正为“自然权利和正义”的原则提供保障，惟有追寻制宪者之原意才得以实现。而且，在自然法论者看来，自然法解释模式有助于调和植根于美国宪法体系结构中的两种原则的冲突，即大多数人的统治和游离于大多数范畴之外的少数人或个人权利之间的冲突。美国宪法的问题在于“民主的权威和个人的自由的合理范围既没有委托多数人也没有委托少数人来确定，把该项权力赋予任何1方都会导致多数人的暴政或少数人的专制。”[3] 美国宪法部分是通过两个制约机制来解决这1问题的，1是由经不同程序选举产生的官员组成联邦政府各部门，并实行各部门各司其权；2是通过权利法案条款来限制政府权力。而确定和平衡宪法内部相冲突的原则以及执行这些制约机制的责任被委托给了非政治性的政府部门——最高法院，作为宪法的最终解释者，最高法院责无旁贷。自然法论把宪法秩序看作是使实定秩序固定化、正当化的东西，因此，法律过程也就认为是围绕自然权利和有限政府这个前提和核心而展开的法律推理过程，是包含自然法思想的宪法规范的自然适用过程，任何宪法文本之外的因素都不应对宪法规范的适用产生影响。用自然法论者的话来说就是：“宪法是国家的最高法律，它表达了合众国主权人民的意志。人民的意志集中于国会或议会，并谓之'我们人民'批准了宪法。宪法解释者的任务就在于确定他们的意愿。[4]

　　自然法论的哲学基础后来在实证主义法学的冲击下开始式微，形式主义逐渐取而代之成为美国主要的宪法解释理论。形式主义承继了自然法论的宪法解释就是探求立宪意图的观点。在形式主义看来，宪法文字已经明确表达了制宪者的意图，惟有依文字才得以理解制宪者的意旨所在。因此，宪法解释的目的就在于赋予宪法文字以清楚明确的意义，并根据这种含义来确定案件事实的性质。这样，宪法便得以按其字面意义适用。除非其文字含义不清，或者宪法文字与基本法其他规定相抵触，抑或会导致显失公正乃至荒谬的结果，否则得按照宪法文字的字面意义适用于具体案件事实。

　　尽管几乎所有的形式主义者都强调宪法解释必须立足于制宪者的最初意图，但对于法官如何确定制宪者的原意以及怎样在美国具体的社会条件赋之于活力却存在分歧。最极端的“形式主义”类型是“绝对主义”（absolutist）或“字面主义”（literalism）的方法。“字面主义”主要受欧陆的概念法学的影响，认为宪法是1个逻辑自足的体系，制宪者意图就寄寓于其中。因此，法官的主要任务就是例行地遵照宪法文字来进行解释，遇有疑义时应以制宪者的根本意图为依归。在1840年“Holmes v.Jason”案中，美国联邦最高法院的多数意见认为：“因为宪法文本显然不存在多余或无用的文字，因此，我们在进行解释时，必须赋予合众国宪法每1个词语本来的效力和恰当的意义。涉及宪法解释的许多论述都证明了此种方法的正确性，从而也彰现了制宪者的超凡卓识和谨慎精明。”[5] 字面主义从1开始就受到了人们的批评，字面主义方法也只限于特定的狭窄的范围内使用。从109世纪810年代起，最高法院基本放弃了对宪法文本的字面主义理解，但字面主义的影响并未完全绝迹，最近持这种论调的是Black法官。在1957年“Katz v. United States ”案中，最高法院的判决推翻了最高法院在1928年“Olmstead v. United States”中“禁止不合理搜查和没收”条款不适用于电话窃听的多数意见，认为电话窃听必须服从第4修正案所确定的标准。Black法官在该案的不同意见中提出：“我看不到有任何途径可以通过对第4修正案的文字进行阐释来适用于窃听事件……在解释权利法案时，我宁愿走得象自由主义语言诠释那样远，但凭良心我不能赋予这个词语以前从未有过的和惯常用法中必然没有的意义。我不会为了使宪法与时俱进而曲解修正案的文字。对于法院来说，从来不意味着有实际上创制1个不断发挥着功能的宪法惯例这样的权力。[6]由此可见，字面主义者把法律文字看作是法律主要的或唯1的源泉，只有真正符合宪法文字本身意义的解释才是妥当的和合理的，法院的角色不在于使宪法与时代风气相适应，而在于尊重制宪者原意，从而也否认了法官的能动作用，排除了法官对具体案件问题上的利益考量。

　　字面主义的呆板和缺乏灵活性经常会导致1些不合情理或不能接受的结论而逐渐被抛弃。可以说字面主义从来没有在联邦最高法院的释宪中居主要地位。从109世纪后半期直到210世纪310年代，在美国宪法理论和实践中盛行1时的是“严格形式主义”解释方法。“严格形式主义”采取较字面主义相对灵活的解释方法，但它留给法官的裁量余地仍然很小。“严格形式主义”主张“宪法解释应仅限于宪法文献的4个角落”， [7] 即宪法解释仅仅是探求制定该宪法条文那个时期的意义。在早期的宪法解释实践中，最高法院认为认识宪法具体条款的意义必须探求宪法制定和批准时它的具体含义，即法官必须置身于起草和通过者的环境中，考察他们所理解的含义和认可的规范。Taft首席大法官在1928年“Olmstead v. United States”1案中也采用了这种方法。在该案中，保守的最高法院拒绝将宪法第4修正案“禁止不合理搜查和没收”的条款适用于“电话窃听”事件。在Taft法官看来，应该根据批准该条款的那个时期对“什么是不合理搜查和没收”的理解来解释宪法第4修正案。国会可以通过立法来保护电话交流的秘密，“但法院不可以采取扩大宪法第4修正案和适用其不寻常的意义的政策。”[8] 在严格形式主义看来， 宪法规范具有确定的、永恒不变的内容。制宪时的文字意义准确无疑地体现了那些伟大贤哲们的真实意图，而且也使他们的智慧成为对未来的1种希望和宣示。法官裁判宪法问题的过程就是简单的逻辑推理过程，法院之宪法解释无非就是探求制宪者寄寓于文本中的明示或可推知的意图。

　　严格形式主义没有为宪法文本中的术语和字词适应社会发展和文明行为准则的变化留有余地，因而也就无法解决1些当初制宪者从未预见到的或不能理解的宪法性疑难问题。当代的客观主义法学对严格形式主义观点作了某些修正，使其能够适应美国社会价值的变化和现代语境下公共政策的需要，主张在探求制宪者原意采取更为宽松的方式。前文提到的Bork大法官就是当代客观主义法学的代表。Bork认为，制宪者的原意首先应在宪法文本的原始意义（即创作它们那个时期的意义）中寻求；其次则在宪法文件的结构和逻辑中寻求；最后是应在特别条款的历史背景中寻求（为什么将这个特别条款写进宪法）[9].哈佛大学教授Meese 也指出：“如果宪法作了明确规定，它必须被遵循。如果在制定者和批准者对于宪法明文规定或隐含的原则存在明显共识时，它应该被遵循。如果对于宪法的精确意义或涉及范围存在不确定性时，应该通过1种至少不违背法条文的方式对其进行解释和适用。”[10]由于这1主张赋予法官了1定自由裁量的空间来探求制宪者的原意，所以被称为“自由的形式主义”。Bork、 Meese的“法官应在当代条件下寻求宪法原理的意义”的观点与Taft在“Olmstead”案中表达的观点有所不同。按照Bork、Meese等人的观点， 法官理所应当地可以对宪法中的“禁止不合理搜查和没收”原则作扩大解释以把电话窃听纳入其规范之下，即使这1做法根本不为制宪者们所设想到。然而，即使自由的形式主义也包含了这种立场：如果宪法对于某1问题保持沉默，法官就无权做任何事情，亦即假若宪法对某1问题没有作出任何规定，法官就没有任何必要去解释。在这种情况下，应该转而求助于政治过程而不是法官的个人偏好或秉赋。换言之，在宪法保持沉默的地方，法官应该接受民主的选择。

　　2、客观主义的难题与现实主义的回应

　　作为210世纪310年代特殊时期所出现的巨大社会变化的必然后果，客观主义不再成为美国宪法解释理论的主要模式，而出现了1场批判形式主义、严格推定主义和司法的自由放任主义的现实主义思潮。与客观主义相对应，现实主义则否认法院判决具有的实在客观性，而主张宪法的意义存在于社会现实的意境中。在现实主义者看来，客观主义的解释进路是天真的，不足以在1个与制宪者完全不同的现今世界中赋予宪法条款以妥当、合理之意义。宪法解释应该而且必须走出宪法文件本身，根据宪法的基本原则和精神，并以社会现实的要求来确定宪法文本的意义。此种意义不是面向宪法本身，而是从解释者各自所处的历史情境中寻找，也就是从该社会的历史、经济、政治条件以及普遍流行的意识形态等多方面探求其来源。

　　现实主义与政治学领域内的同时兴起的行为主义运动相对应，强调法官的个体行为而贬低乃至无视法律规则，强调经验事实而蔑视抽象理论。现实主义强烈抨击了自然主义和形式主义对法律稳定性和确定性的传统假设。在现实主义者看来，法官本身就是私人争议产生的社会语境中的1分子，他们不能仅仅被看作是将外部规则适用于这些争议的中立裁判者，强调法官应该认识到他们本身的社会地位和社会责任，要求法官依据个人偏好而非客观原则从审判席上制定公共政策。现实主义法学思潮对以后约半个多世纪的联邦最高法院判决产生了深深的影响。

　　为达到社会对宪法文本的统1理解，同时也为确保宪法体制在正常的轨道内运行，客观主义者设计了各种方法以限制法官任意地曲解法律。在他们看来，制宪者原意和字面主义是惟1符合制度要求的宪法解释方法，较其他方法更能产生忠实于宪法文本的解释，也最能契合法院对成文宪法文本的解释活动。对于这些主张，现实主义的批评者们并没有完全否认，他们也主张宪法解释中强调宪法规范的意旨及其强制性的要求。在美国法律界，几乎没有人主张在宪法解释时可以无视宪法文本，但人们反对客观主义那种完全拘泥于宪法文本，对制宪者意图的机械诉求以及根本否认法官能动性的做法。

　　客观主义者的难题在于，1些技术因素和制度条件从根本上制约着法官寻求和发现制宪者的意图。由于制宪者是1个很多人组成的群体，受各种利益的驱动而不可能形成1致的制宪意图，所以制宪者的意图本身往往是无法确定的。批评者提出的最强烈的质疑是：制定宪法文本的是会议代表？抑或是全体人民？对于这些不明确的范围和意图的多元化特性，必然将解释者的主观性融入到对制宪者意图的选择中来。离开宪法解释的主体——法官来抽象地谈论宪法解释问题是没有多大实际意义的。正如David Hoy教授指出的那样，原意论者的“根本问题在于宪法文本的原始意义所体现的思想有时会含糊不清，从而无法为人们提供1个适应性的观念。首先，某种特定的意义在特定时代无法获得。因为所谓'特定时代'没有理由把它表述为：1个只包括作者而不包括与他们同时代的读者的年代。由于我们述及的是人们已经从文本中获得的认识，而不是历史上个体认识的差异。在这种情况下，认为认识与作者原意1致只能是毫无意义的假设。其次，法律并非简单地被制定，它们必须通过立法或批准才能生效。因此，重要的不是制定者的意图，而是那些赋予法律语言权威的人。显然，不同的批准者对法律文本会有不同的理解，因此没有理由认为法律的意义只有1种。”[11]

　　作为理性的个体，法官在实践中也不太可能因为宪法文本的相对确定变得僵化教条，顺从地寻求“制宪者的意图”或简单地作字面解释，他们往往受周围的生活环境和语言环境中具体而复杂的意境之影响作出自己的对策性处理。而且，制宪者的意图也很少可以从现成的历史资料中找到。解释者在提出宪法草案的会议记录和提出修正案的国会文件中也没有多少可资用以宪法解释的信息。1定意义上可以认为，对于现下美国所面临的大多数重要的宪法争端，制宪者并无具体的“意图”，这些问题往往是制宪者所无法预见的。即使能够辩明制宪者的意图，它又在多大程度上能够制约和拘束后来的人们。

　　客观主义招致现实主义的诘难绝不仅限于此，现实主义还担心，在宪法权利与价值问题上，司法机关已经创制了内容庞大的判例法体系，如果采取保守的解释主义哲学，无异于抛弃所有的已为人们普遍接受的个人权利。随着时代的发展，国会不可能总是做到使宪法得到及时修正，从而导致宪法文本和社会现实之间产生空隙，这种空隙和法律本身的“开放性”性格为“法官造法”提供了理由，使法官能够根据自身对宪法的理解，运用司法解释来弥补这些空隙从而使个人权利得到强有力的保护。对于这1点，客观主义奉行的“原意论”给人以深刻的教训。联邦最高法院在1857年的“Dred scott v. Sandford”1案中就在解释中强调制宪者的意图。首席大法官Taney阐述了最高法院的主张：“在通过美国宪法之时， 黑人还被认为是地位低下的人，未被承认为公民；宪法也未将他们纳入到有关公民的条款中；因而根据联邦法院对不同州的公民之间的争议进行管辖的条款，黑人便不具有向联邦法院起诉的权利。” [12] Taney认为，在欧洲国家，也许会因为公众对种族歧视引起的不幸怀有深切同情，使法院在解释宪法文字时采取1种较为自由的方式，甚至宽泛得超过宪法条文制定和通过时它们所具有的内涵。但在美国则并非如此。美国的制度是，如果宪法的任何条文现今被认为是非正义的，那么就得根据宪法的规定对其进行修改。但是在它尚未修改时，对它的解释就必须依照美国人民投票通过时它所具有的意义来进行。最高法院这1保守解释遭到了自由主义者的强烈抨击，被痛斥为美国司法史上1个黑色的篇章。在现实主义者看来，如果采用客观主义的解释路径，宪法中关于言论自由、信仰自由以及政府占有私人财产必须支付公平的补偿的规定就不能被看作是对各州的制约，宪法第104条修正案中的平等保护条款所蕴含的价值就会仅限于制宪时的设想，该条款是否被用以保障人们享有平等的政治权利，包括普选权的资格或立法选区的划分，表决或竞选的权利，甚至作为陪审员的权利就会成为问题。自60年代以来民权运动所确立的少数民族和妇女的平等权利不是通过修宪程序而是通过最高法院的判例予以确认的。如果制宪者的设计在权力制衡的体制下得不到持续修正，美国社会就很难经受2百年的社会矛盾冲突而保持稳定；如果法院在解释宪法时，不能持续反应公众意志，宪法就会经不起挑战而崩塌。[13]

　　现实主义的主张超越于宪法本身之外，赋予宪法文献以当代意义。同时现实主义也关注最高法院在制宪者的宪法蓝图中的角色。现实主义并不简单排斥制宪者的“意图”，它也强调宪法及其具体条款的根本价值。但对于现实主义来说，如果在解释宪法原理时。不允许法院超越制宪者的“原初意图”和历史资料，它就不能充分发挥它的应有功能。现实主义本质上是1种对公共意志的回应，它首先从宪法语言的不确定性特征上来揭示客观主义在此问题上的局限，现实主义假设了宪法文本部分没有可发现的意义。在现实主义者看来，尽管构成宪法文本的条款和结构不是真的空洞无义因为它们作为语言清晰可辩，但它们表达的意义10分宽泛和模糊，以致不能忠实地转化为法律规则，因此执行起来较为困难。法律文字的非精确性和立法过程中存在的误解或词不达意要求法官解释宪法时候彰现其创造性作用。

　　现实主义要求最高法院在处理当代的公共政策问题时发挥积极作用。具体说来，现实主义是基于这样的认识：制宪者不是预言家，他们不能预知或预见宪法适用中可能面临的广泛又复杂的社会问题以及不断变化的社会条件。因此，这就必然要求应根据不断变化的社会需求和环境来解释广义的宪法概念。正如现实主义的代表人物Holmes法官所说：“法律的生命不是逻辑，而是1种经验。时代之需要，普遍的道德和政治理论，公示的或无意识的公共政策直觉力，甚至法官们共有的偏见，在确定具体统治规则时都要比3段论有效得多。”[14] 在他看来，现实有权决定自己，如果法律和宪法没有考虑其所处的社会环境和急速变化的政治发展情况就不能被充分理解。在“Missouri V. Holland”中，Holmes又作了如下论述：“当我们谈到如合众国宪法这样1部组织法的条文时，我们必须认识到，它们已有了最有智识的制宪者们

[1]