意思表示和法律行为(1)(2)
2017-09-26 04:57
导读：这种依据人的意思解释法律效果的理论,仍然是法律行为理论的核心,但是这里有一个最为重要的变化：当事人的意思不能再是任意性的意思。因为这里有一
这种依据人的意思解释法律效果的理论,仍然是法律行为理论的核心,但是这里有一个最为重要的变化：当事人的意思不能再是任意性的意思。因为这里有一个前提条件,当事人所有的意思均必须默认现行法律所追求的价值,所以任意性的行为不能生效。意思表示生效的原因可以在"法律制度"中找出来。说到底赋予当事人的意思具有法律效力的,是一个国家的市民社会。〔8〕
依循这一思路，我们或可认为， "法律行为"取代"意思表示"，成为私法主导概念的过程,同时也是公权力在私法领域得以加强的过程。因为,在"法律行为"概念之下,行为效力不再植根于当事人意志,或者说,不再仅仅植根于当事人意志,更重要的是,它必须符合"现行法律所追求的价值"。由此推论,通过概念选择,立法者似乎在某种程度上舍弃了理性法学根据行为人意志,来寻求行为拘束力之根源的思考进路,转而强调实定法对法律行为的控制。
"法律行为"除蕴含了与"意思表示"颇为不同的效力渊源外,根据《德国民法典》"立法理由书",二者还存在某些技术差异。"立法理由书"一方面认为,意思表示与法律行为乃同义表达方式,另一方面却又表示："使用意思表示者,乃侧重于意思表达之本身过程,或者乃由于某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分而已。"〔9〕《德国民法典》施行后, "立法理由书"上关于"某项意思表示仅是某项法律行为事实构成之组成部分"之表述,得到充分阐发。意思表示与法律行为两概念在技术上逐渐被明确区分开来。典型看法(下称"附加成分说") 是：第一,法律行为可能等于意思表示,如依单方意思表示即可成立生效的单方行为；第二,法律行为可能由多个意思表示共同构成,如契约、设立团体之共同行为;第三,意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为,如交付、登记、其他法定或约定形式等。法律行为概念获得统治地位的同时,它与意思表示之差别亦由此得到强调。
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不过,《德国民法典》文本的模糊性为多种解释提供了可能。从当代德国法学家的若干著述来看,一些学者似乎依然不对意思表示与法律行为作严格区分,反而经常将二者交替使用。梅迪库斯根据他"两个概念之间的区别微乎其微"之判断,直接援引《德国民法典》"立法理由书",以意思表示来定义法律行为：
所谓法律行为,是指"私人的、旨在引起某种法律效果的意思表示。此种效果之所以得依法产生,皆因行为人希冀其发生。法律行为之本质,在于旨在引起法律效果之意思的实现,在于法律制度以承认该意思方式而于法律世界中实现行为人欲然的法律判断。"〔10〕
更有甚者,至少自弗卢梅(Flume) 以后,德国法学逐渐改变了法律行为定义方式,舍技术性关系定义而广泛采行"规定功能的概念"，将法律行为理解为个人通过自主参与来实现私法自治的手段。〔11〕通过功用定义,学者不仅未将重心置于法律行为与意思表示的区别之上,反而突出了二者的同质性：它们的功能皆在于,直接通过个人自主行为来确定私法效果。
三、法律行为中的"其他法律事实"
关于意思表示与法律行为之关系,简单的用法列举显然不足以说明问题。况且,时至今日,学者对于二者所蕴含的价值观念,以及技术构成仍存在各种不同看法。因此,更值得我们关注的,是不同立场所依循的论证脉络及其论证理由。根据修辞论辩的惯性原理,惟有引发分歧的变化才需要正当化论证。〔12〕既然在意思表示与法律行为出现之初，它们基本上是被当作同义语使用的，本文论证即以此为起点，主要关注"附加成分说"所持理由之说服力。
"附加成分说"的关键主张是，意思表示需要与其他法律事实相结合才能构成法律行为。我以为,正是通过这一主张，"法律行为"不同于"意思表示"的政策判断得以实际体现。因为,实定法既然无法否认当事人自由意志是法律行为的核心,它就只能在意思表示之外，设定某些当事人意思无法左右的因素,来对法律行为进行控制,以贯彻其规制当事人行为之意旨。"附加成分说"所列"其他法律事实",包括要物行为中物之交付、登记，以及要式行为中的特定形式。下文分而述之。
