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意思表示和法律行为(1)(6)

2017-09-26 04:57
当然,为了获得公权力保护,法律行为必须能够为具体法律制度所承认。但我们可以想象,倘若当事人都能够自觉履约、不害他人,那么,社会将不再需要强制力的存在。因而，政府实施其强制功能,只是为维续整体社会秩序"提供一项基本的条件"。〔36〕就此而言,具体法律制度对法律行为的承认,其意义仅仅在于,国家基于社会秩序维护者的地位,承诺为有效的法律行为提供强制力支持,以及排除某些有害他人的行为之效力。显然,公权力只是起到事后保障的作用,它不可能成为法律行为的效力基础。这意味着,法律对不当行为进行控制本身无可非议,但是, "控制不当行为"却无论如何不能成为改变法律行为效力来源、侵蚀当事人自由行为空间的正当理由。而法律制度对法律行为效力的"承认",与其说是国家的权力,毋宁说是它基于民众利益保障者地位而产生的义务与责任。
法律行为效力为实定法所赋予,与实定法为法律行为提供保障,这两种思考路径的根本区别在于：在前者,为了赋予每一法律行为以效力,法律将对当事人行为进行逐一审查,私人生活领域被置于公权力的严密管制之下；后者则表示,除非存在影响法律行为效力及其实现的因素,否则公权力无权介入私人领域。显然,假使我们能够承认自治在私法中的根本地位，法律就必须放弃通过生效要件来为当事人设定行为模式的管制企图，而理应采取后一态度，以消极控制的方式关注影响行为效力的因素。〔37〕由此我们方可理解,为何几乎所有私法"正当行为规则"都是消极规则："这些规则禁止而非要求采取某些特定种类的行动，其目的乃在于对可以确认的领域提供保护--在这些领域中,每个个人都可以自由地按照自己的选择行事。"〔38〕或许这在某种程度上也正反映了德国私法的态度，因为,德国私法"从来没有将法律行为的效力,而总是将法律行为的无效作为规范的对象。"〔39〕
私法自治的要求是,行为人一经作出意思表示,法律行为即已成立,如果不存在效力阻却因素,法律效力随之而生。在此意义上说,登记虽然能够影响某些法律行为的效力,但法律行为的效力非由登记赋予,毋宁说,此时法律行为之所以未能生效,是因为它被"未登记"所阻却。这意味着,只是起到影响法律行为效力作用的登记,不是法律行为的构成部分。
此外,无论登记机关是行政官署,抑或司法机关,作为不动产物权变动之公示方式,登记行为都体现了公权力机关的职权行使。故登记行为是登记机关应当事人申请而为之公法行为。据此,若移转权利之法律行为须以登记行为作为其构成部分,则意味着法律行为的主体将包括公权力机关,其行为亦具公法性质。这无论在主体上还是在性质上皆与法律行为意旨不符。
(三) 关于要式行为
私法自治要求法律行为奉行形式自由原则。不过,该原则表现于制度时出现了诸多例外,任何一国皆备有数量不等的形式强制规范。这些规范的效力取决于其规范性质：只有在它是强行效力规范之时,才能使得违反者无效或不成立。因此,"法定形式是否应当成为法律行为构成部分"之问题,便可在对形式强制规范性质的讨论中得到回答。
梅迪库斯的看法代表了德国通行学说。他认为,形式强制能产生维护法律行为当事人、个别第三人及公共利益之效用,故法定形式为强行规范,当事人必须受其拘束,尤其是在当事人明知必须遵循一定形式的情况下，"如果他们故意不遵守该形式,那么其从事的法律行为就应无例外地无效"。〔40〕我以为,该见解值得商榷。
1. 关于维护当事人利益
"维护当事人利益"是支持形式强制最重要的理由。梅迪库斯结合"立法理由书",将形式强制维护当事人利益之功能分为两个方面：(1) 避免因操之过急而遭受损害,并且保证当事人能够获得(公证人的) 专业咨询；(2) 为契约的订立(有别于纯粹的、契约前的谈判) 与契约内容提供证据。〔41〕 （转载自http://zw.ＮＳＥaＣ.com科教作文网）
一般说来,一项法律行为对于当事人的重要程度如何,取决于当事人对所涉利益之实质评价,与形式本身无直接关联。如果当事人自己认为某项利益是微不足道的,即使法律强制他采取特定形式,他亦可能在签署该形式文件时漫不经心。另一方面,当事人的谨慎态度可以多种方式表现。口头形式未必缺乏必要的谨慎,这尤其体现在强调"一言九鼎"之生活态度的当事人身上。更重要的是,法律行为后果的承担者是作出自由行为的当事人自己,何种行为方式能够更有利于保护其利益,亦理应由当事人自己判断。因此,正如前文对"要物行为"的检讨,即使法律依据客观标准断定某项法律行为重要，而认为有必要提醒当事人引起重视,它所能做的,充其量也就是以建议的形式提出--表现为任意规范，却没有理由将其作为强行规范,替当事人作出判断。