意思表示和法律行为(1)(7)
2017-09-26 04:57
导读：不过,论者可能争辩道：上述反驳理由即使能够成立,它亦只适合于双方当事人处于对等地位之情形。生活实际中,契约双方当事人地位往往并不对等,基于正
不过,论者可能争辩道：上述反驳理由即使能够成立,它亦只适合于双方当事人处于对等地位之情形。生活实际中,契约双方当事人地位往往并不对等,基于正义的要求,法律需要对某一部分人、尤其是弱者提供特别保护。由于法定形式对于弱势群体具有信息透明化、说明功能,这就使得形式强制获得了正当性,如消费者借贷契约、保险契约、劳动契约等定型化契约是。
显而易见的是,交易双方经济地位不平等,这本身不构成法律上的非正当性,从而也就不能成为法律的管制对象。法律所应关注者,毋宁是经济优势地位是否经由不正当手段而获得,以及交易一方是否利用其经济优势地位,对相对方意志形成施以不当影响。而所谓"正义",是一种"对同一或本质相同的类型给予相同方式对待之行为原则",〔42〕它"并不关注各种交易的结果,而只关注交易本身是否公平"。〔43〕因此,"惟有人之行为才能被称为正义的或不正义的。"〔44〕相应地,在"不正义"场合,相对方所能获得的救济,当在借助法律实现自由行为意志的表达。
称"法定形式具有信息透明化、说明功能",其意义在于,防止交易优势方通过隐瞒相关信息,来干扰相对方自由意志的形成与表达。换言之,影响契约效力的,是"自由意志是否受到不当影响"问题。形式要求只不过为法律维护自由意志提供了一种可能的手段,它与契约效力却无任何因果关联。具体而言：第一,既然法律救济旨在维护自由意志,判断契约效力是否存在瑕疵,自当以相对方自由意志是否受到侵犯为标准。此时,有如诈欺、胁迫之情形,法律承认相对方的撤销权与损害赔偿请求权即为已足,而无须由法律直接判定无效。将契约效力的控制权交由当事人自己,正是私法自治的题中之义。第二,如果法律规制定型化契约的目的,在于为一方当事人提供保护,其规范对象就理应是交易优势方。倘若违反法定形式要求乃由交易优势方所致,将契约一律判为无效,不见得对相对方有利。因为,契约无效即意味着,交易优势方获得了免除契约义务之利益,此时即使相对方希望获得契约履行利益,亦不可能。是以,保护契约当事人更为有效的做法毋宁是，对违反法定形式要求的一方课予契约不利益。第三,生活实际中,在许多重要情形下,当事人都会以书面或其他特定形式来订立契约,而无论法律强制与否。此时,当事人采行某种特定形式,与其说是受法律强制所致,毋宁说是基于对自身利益考虑使然。所以,只要当事人有足够的动因来为自己利益计算,对于立法者来说,以强行效力规范来支持法定形式就是多余的。不仅如此,由于生活现实纷繁复杂,立法者又不可能掌握全面的知识,其"善意关心"反而可能导致当事人的不便：不分青红皂白的法定形式要求将不可避免地加大订约成本,甚至可能因此而阻却本应发生的正当交易。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布） 进而言之,如果形式强制声称其意旨在于维护当事人利益,在行为人自己认为存在更好的交易方式时,却又将其否定,那么,惟一的解释就只能是：法律认为当事人不具备为自己作出合理判断之能力,而必须由全知全能的立法者来替他作出判断。这种使所有人皆处于被监护状态的假定,显然与私法自治理念正相背离。正确的观念毋宁是,知识分工特性不仅使得所有个人知识皆以分散、不完全的方式存在,而且任何人必定无可避免地处于永恒的无知状态之中,因此,对于行为人的利益所在,"没有人能够知道’谁’知道得最清楚,我们所能找到的惟一途径是经由一个社会过程,在这个过程中让每个人试试看他能做什么。"〔45〕惟有如此,个人自由才不致因公权力的过分介入而丧失殆尽。
另外,如果法定形式之意旨在于确定法律行为的内容,以及在发生纠纷时提供证据,从而"减少或者缩短、简化诉讼程序",那么,法律效果就理应体现于程序法领域,却不应该在实体上判定该法律行为不成立或无效。具体表现是,由当事人对本应采取法定形式订立的契约内容无法举证之情事承担败诉之责。此时,当事人败诉之原因,不在于他在实施法律行为时未遵守法定形式，而仅仅是他未能成功举证。也就是说, "契约采取书面形式还是口头形式或其他默式形式,只是在证明契约关系是否存在的举证上有难易之分,而不是契约本身存在着优劣的差别。"〔46〕因此,所谓法定形式,它理当能够为当事人意思排除。
