意思表示和法律行为(1)(5)
2017-09-26 04:57
导读：王泽鉴见解与谢在全不同。在他看来,当事人移转所有权之合意即为一项单独的物权行为,作为事实行为之交付则构成该物权行为之生效要件。〔29〕在物权
王泽鉴见解与谢在全不同。在他看来,当事人移转所有权之合意即为一项单独的物权行为,作为事实行为之交付则构成该物权行为之生效要件。〔29〕在物权移转合意为独立物权行为、交付为事实行为的理论脉络下,将交付置于物权行为生效要件、而非成立要件地位，有其合理之处，因为处分行为"不需要其他的执行行为的配合就直接地对一项权利转让、设定负担、变更内容或者消灭",〔30〕即,由物权移转意思表示体现的处分行为能够直接发生权利变动效果，不存在如负担行为般的"履行"问题,故作为事实行为的交付非物权行为之构成部分,所谓"物权要物契约"之概念不能成立。但是,既然处分行为能够直接发生权利变动效果,那么,只要存在所有权让与合意,未为交付亦理当能够移转所有权，为何需要将交付这一"事实行为"作为"生效要件"? 可见,将交付作为动产物权的生效要件亦难免顾此失彼。合理的解释似乎只能是，在动产物权移转中,交付并非独立于当事人意思之外的事实行为,而是能够负载占有或所有权移转合意的法律行为。
(二) 关于登记行为
从法律效果的发生来看,登记机关之登记行为不能适用"依意思表示而取得相应法律效果"之私法自治原则,故其性质不是法律行为。这点与交付不同。不过,本文更关心的不是登记行为自身性质,而是,登记行为在权利移转行为中所处地位如何? 这可在法律行为的成立与生效问题讨论中得到回答。
法律行为依照行为人意志来获得发生法律效果。这表示,除非存在影响行为效力的因素,否则法律行为一经成立,便可发生效力；而法律行为不成立或不生效所导致的法律后果则无二致：不能按照行为人意志发生相应的法律效果。就此而言, "成立"与"生效"两概念虽有不同，但据此在成立要件之外，区分出要求行为人予以满足的"生效要件",不仅没有太大的实益,更重要的是,它可能与私法自治理念相抵牾。因为,所谓"法律要件","通常指法律效果发生的前提,要件未备,效果即不发生",〔31〕它是关于法律效果发生的积极规定。一旦在与成立要件相对应的积极意义上,要求行为必须"符合"法定的"生效要件",法律行为的效力就无可避免地为实定法所赋予。可见,法律行为成立与生效要件的区分，绝不仅仅是一个法律技术问题,在它背后,暗藏着学者对于法律行为效力来源以及私法自治的不同认识。
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从概念史中可以看到，"法律行为"取代"意思表示"统治地位的同时,关于行为效力根源的立场亦随之发生了变易。这使得法学家以为,"意思表示也是因法律而导致后果"。〔32〕然而,行为自由与效果自主,二者皆为私法自治的题中之义,不容偏废。一方面,私法中的自由,指的是私人意志不受外在强制与干涉之状态,这意味着, "一个人应当在得到允许以后方能做特定事情的状态，并不是自由, ……如果一个人所能做的大多事情须先获致许可,那就绝无自由可言。"〔33〕另一方面,即使私人能够"自由"决定为何种行为，却不能自主设定相应效果,所谓"自由行为",亦不过是在迎合他人预设的目的,"自治"同样无从谈起。就此而言,主张法律行为效力为实定法律制度所"赋予",无异于否认了行为人意志在效果控制方面的正当性。而行为效果一旦不能自主设定,"行为自由"亦势将难以维继,因为,当事人欲使其行为有效,就必须依照立法者事先设定的法律规范进行活动。是以,法律行为"生效要件"的实质在于,通过对行为效果的积极控制,来为公权力管制入侵私人领域制造合法借口。
不过,即便承认"法律行为的效力由行为人意志所设定"，似乎依然容易产生另外一个追问,即,行为人意志何以能够在当事人之间产生拘束力? 这一颇具形上意味的追问往往导致法学家再次得出"由实定法赋予"的答案。显然,该答案所隐含的前提是,私人行为的正当性由政府(公权力) 给出。我以为,它混淆了正义这一社会法则与政府起源之间的关系。休谟早已指出,包括践履允诺在内的三项基本正义法则是维持社会存续的前提，因而它们"在政府成立以前就已存在",非但如此, "政府在其初成立时，自然被人假设为是由那些法则,特别是由那个关于实践许诺的法则,得到它的约束力的。"〔34〕因此,"合同必须得到遵守"原则, "并不是具体法律制度才提出的一种要求,而是渊源于道德,因为约定作为人类的一项道德行为是具有约束力的。所以,有约必守是人与人之间、国家与国家之间形成任何一种并非仅仅以权力关系为基础的秩序的先决条件。"〔35〕
