中国宪法改革的途径与财产权题目律毕业论文(6)
2017-11-25 01:05
导读：另外，为了进步对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收进，从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首
另外，为了进步对66万平方公里的城镇土地资源的利用效率、增加财政收进，从八十年代初开始试行了国家所有土地的用益权能的出让和转让。深圳特区首先在1982年引进有偿出让国有土地的交易制度（第一级土地市场），从此使用土地必须缴纳地租，免费划拨的做法被逐步废除；至1987年又承认了土地使用者有偿转让自己的用益物权的自由（第二级土地市场），从此国有土地具有了按照浮动价格实现交换价值的可能性。继深圳之后，很多城市也先后实施了类似的土地流通化措施。1987年春天，国务院正式提出了在全国范围内承认土地用益物权有偿转让的政策，并责成国家土地治理局等机构制定具体方案，在1988年修宪法后付诸实施。[25]1990年5月19日，国务院发布了“城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例”和“外商投资开发经营成片土地暂行治理办法”，为土地资源的商品化提出了具体的法律根据。土地使用权这个法律概念把城乡的土地用益性权利统合起来了。
从民法的角度来看土地使用权，其广义的内涵包括土地承包经营权、农村宅基地使用权、房地产市场中的土地使用权、土地使用权的租赁权等；狭义的内涵则专指以房地产开发为目的而取得的对国有土地占有、使用、收益的权能。[26]若采取大陆法系的分类方式，这一概念包括地上权和永佃权这两种用益物权。然而，中国在设计国家在一定期限内出让土地使用权的制度时，主要的是施行于香港的英国法的经验，由于该模式可与公有制的意识形态相洽和，既能维持政府控制和调整土地资源的权力，又能使政府从土地开发中获得巨额财政收进，还可促进房地产市场、业的繁荣。[27]因此，立法者和学者的观点更多地受到了所谓的性地权制度（land tenure system）的原理及自由土地保有权（freehold estate）和定期不动产权（leasehold estate）的分类法的。
（科教范文网http://fw.ΝsΕΑc.com编辑） 与土地的所有权和使用权的分离相对应的，是国有的所有权与经营权的分离，在“财产法”中确立了“企业经营权”概念，它包括对国有企业的经营治理权、承包经营权以及租赁经营权这三种形态。国有企业经营权这一用语出现于1984年，后在“民法通则”第82条中正式规定之。1988年公布的“全民所有制企业法”第2条第2款确立了所有权与经营权分离的原则，并把企业经营权定义为企业对国家授予其进行经营治理的财产享有、占有、使用和依法处分的权利。1992年发布的“全民所有制产业企业经营机制转换条例”的第8到21条规定了企业经营权的14项具体，包括自主决定产品价格、按照规定从事进出口业务、自由处分企业资产、雇佣职工、拒尽摊派等方面的权能。
采用企业经营权这一术语的目的是，在与主义体制不发生冲突的条件下，暧昧地容许国有企业拥有某种近似于所有权的物权，以解决所有权主体不能落实的。然而，鉴于这样的文字游戏实际上带来了概念上的混乱，部分学者主张，应该明确承认国有企业具有区别于国家所有权的“法人财产所有权”。[28]还有些学者则以为，法人不可能对国有企业的财产享有完全的所有权，因此应建立尽对所有权和相对所有权这两种范畴，企业只享有相对所有权。[29]实在，无论采取哪种观点，都势必导致国家所有权的二重结构。[30]立法者终极接受了经济学中的委托──代理的框架，在制度层面把财产所有权（property rights）和企业所有权（ownership of the firm）区别开来；国家作为投资者和委托人把自己所有的财产授予经营者来治理，仅仅享有“股东权”；经营者作为国家的代理人，实际上取得企业的“法人财产权”──控制权和剩余索取权。[31]从企业经营权到法人财产权的变化，正是对国有企业的财产权关系进行分离、重组以及实现结构转换的结果。
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综上所述，在近二十年的经济改革过程中，通过承包经营权、土地使用权、企业经营权、法人财产权等一系列概念，实际上逐步改变了宪法第12条规定的公有制神圣不可侵犯的原则。其具体的步骤和措施如下。第一，通过契约法（特别是承包和租赁的合意关系）使所有权活动化。其结果是，一方面财产的转移以及新财产的起源具有很大的可选择性、随机性、任意性；另一方面所有权的正当性与非法性的界限变得越来越模糊。为了防止化公为私或为了保护增值的财产，势必出现按照排中律的逻辑使产权关系明确化的要求。第二，在界定产权结构的过程中，所有与占有、经营的分离会变得更加彻底。从法律理论的角度来说，有必要严格区别具有排他性的物权法上的请求权和相对于特定对象的债权法上的请求权。为了使产权的重新定义更符合要素市场和产品市场上的交换需要，司法实践势必通过试行的方式对财产权关系进行符合社会公正和经济效率的政策性调整。第三，缩小政府的规模，让行政权力逐步撤离市场，并通过股份制等形式使公共所有权的主体褪往具体的职能和特性而更加抽象化，使它变成一群基金治理人、一个参与分红的股权载体，变成可以在证券交易市场流通的资产价值的一个核算单位，甚至变成独立于所有者资格单一性或公共性的某种外部控制的社会责任及其象征性符号。
