本章标题也许容易让人产生一种误会，以为先秦(4)

对于先秦法家的不足，《史记》和《汉书》都曾明确指出。《史记·太史公自序》说：“法家不别亲疏，不殊贵践，一断于法，则亲亲、尊尊之恩绝矣。”《汉书·艺文志》也说法家“去仁爱，专任而欲以致治，至于残害至亲，伤恩薄厚”。后人常以“严刑酷法”、“薄慈少恩”等用语来概括、表征其特点。这在法家自身也是难辞其咎的。这是因为先秦法家确实鲜明地主张以“严刑酷法”进行统治，用法家的原话来说，就是所谓“重刑”。[5]什么叫“重刑”？韩非说：“所谓重刑者，奸之所利者细，而上之所加焉者大也。”（《韩非子·六反》）简言之，“重刑”就是罪小而罚大，罪轻而刑重。为什么要这样做呢？这是由于韩非看到“民不以小利加大罪，故奸必止者也”（《韩非子·六反》）。但很多人看不到这一点，他们责难法家的“重刑”主张，正如《韩非子·六反》所说：“今不知治者皆曰：‘重刑伤民，轻刑可以止奸，何必于重哉？’此不察于治者也。夫以重止者，未必以轻止也；以轻止者，必以重止矣。是以上设重刑者而奸尽止，奸尽止则此奚伤于民也？” 正是基于“重刑”的意义，法家提出了“故以战去战，虽战可也；以杀去杀，虽杀可也；以刑去刑，虽重刑可也。”（《商君书·画策》）韩非反复解释说：“行刑，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。罪重而刑轻，刑轻则事生，此谓以刑致刑，其国必削。”（《韩非子·饬令》）“且夫重刑者，非为罪人也。……故曰：重一奸之罪而止境内之邪，此所以为治也。重罚者，盗贼也；而悼惧者，良民也。欲治者奚疑于重刑？”（《韩非子·六反》）由此看来，法家提出“重刑”，就其本意而言，虽说不上爱民，但也确实不是伤民。但其客观效果给人一种“薄慈少恩”的感觉。难怪先秦法家常遭后人谴责了。

尽管有很多人谴责法家的“严刑酷法”，但法家的观及其变法思想同样得到了许多人的赞赏。《商君书·更法》提出：“三代不同礼而王，五霸不同法而霸”、“各当时而立法，因事而制礼，礼法以时而定，制令各顺其宜，兵甲器备各便其用。臣故曰：治世不一道，便国不必法古。”韩非更明确地说明了历史发展的不同阶段及其特点，所谓“上古竞于，中世逐于智谋，当今争于气力”（《韩非子·五蠹》），并提出了“世异则事异，事异则备变”、“故事因于世，而备适于事”（《韩非子·五蠹》）的变法思想。据此，韩非批评指出，“今欲以先王之政，治当世之民，皆守株之类也。”（《韩非子·五蠹》）他强调“圣人不期修古，不法常可，论世之事，因为之备”（《韩非子·五蠹》）。韩非最后指出，“故治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与世宜则有功。故民朴，而禁之以名则治；世知，维之以刑则从。时移而治不易者乱，能治众而禁不变者削。

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综上所述，先秦法家法治思想的基本内涵是“以君为核心，法术势为辅助”的一套统治策略。它在本质上是一种非人性化、非主义的人治。而之所以说它是“法治”，仅仅是相对于儒家人治思想而言的。儒家人治以民本思想为基础，强调君民利益的统一；而法家人治以君主为核心，强调君民利益的差异。秦朝暴亡后，中国历代统治者一般采取儒法并用的统治方略，所谓“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”（《唐律疏仪·名例疏》）。

第二节;古希腊贤哲论人治与法治

本书第一章业已阐明，苏格拉底思想主要是一种道德政治论、贤人政治论。在苏格拉底看来，政治是一门广博的知识、一种实际的技艺，并非政客们所想象的权术。所以苏格拉底强调统治者必须懂得政治技艺，换句话说，必须由知识渊博而又富有道德的贤人来做执政者。这表明了苏格拉底政治思想中的一种人治倾向。但必须注意，这并不意味苏格拉底轻视或否定。恰好相反，苏格拉底本人是很重视法律的。在色诺芬《回忆录》第四卷第四章中讲到苏格拉底和希庇亚讨论什么是正义，苏格拉底说“守法就是正义”，并指出他所说的法就是“城邦的律法”，即“公民们一致制定的协议，规定他们应该做什么和不应该做什么”。（第12-13节）在苏格拉底看来，法律是城邦赖以存在的根基，是城邦政治生活的最高原则。苏格拉底本人就是守法的典范。有两件事颇能说明这一点。公元前406年，雅典在伯罗奔尼撒战争中的爱琴海战役获胜。战后，指挥这次战役的八个将军由于没有把阵亡战士遗体运回雅典而被陪审法庭处死。苏格拉底作为陪审法庭成员，曾据理力争，为八位将领进行辩解，他说：“虽然你们的领头人公开指责和阻挠我，你们也竭力喧哗鼓动；而我认为，我的职责是坚定不移地站在法律和正义一边，绝不能怕牢狱之灾和死亡的危险而支持你们错误的决定。”[6]公元前403年，雅典三十僭主政权被推翻，派重新掌权，苏格拉底被人指控不敬神庙和败坏青年，而被法庭判处死刑。苏格拉底的学生知道自己的老师是无辜的，奋力营救，给他安排逃出的办法，但苏格拉底却毅然拒绝，认为这有损于律的尊严。他说：“正义要求自己必须服从母邦的命令。如果你不能说服你的母邦，你就应该按照它的命令行事，忍耐地服从它加于你的任何惩罚。”[7]

但是应该看到，苏格拉底对希腊诸城邦的各种法律内容不作具体研究和分析，就把“守法就是正义”视为一种普遍原则而加以宣扬和实践，实际上是不妥当的，给人一种保守的维护传统的印象，因此他的舍生赴义可以说是他自己绝对守法观念的牺牲品。值得称道的，倒是智者色拉叙马霍斯（生卒年月不详）。他曾与苏格拉底辩论，指出苏格拉底用道德掩盖政治是回避现实。他揭露了希腊城邦政治的专横性与不公正性，指出强力在国家中的作用。他说：“不管在什么地方，正义就是强者的利益。”（柏拉图《理想国》339A）任何一个城邦都是谁是强者，便由谁统治，而且每一位统治者都制定出只对自己有利的法律。平民政府制定有利于平民的法律，独裁政府制定维护独裁的法律。而且他们的法律明确告诉民众：凡是对政府有利的，对百姓就是正义的；谁不遵守，谁就是违背正义，就是犯罪。所以，“在任何国家里，所谓正义就是当时政府的利益。”（《理想国》339A）应该说，色拉叙马霍斯对“法律”、“正义”的揭露是深刻的，使人警醒的。;

柏拉图关于人治与法治问题的看法，经历了从人治到法治的转变过程，这与柏拉图政治思想从理想性逐渐转向现实性的过程是一致的。柏拉图在《理想国》中强调王统治，这显然意味着人治，只不过这是一种理想化的人治观。在《政治家篇》中虽然还是认为人治比法治好，但已开始认识到自己心目中的政治家实际上是很难产生的。他打比方说，就像人群中没有蜂群中那样拥有天生的蜂王，它在身体和心灵方面都是最优秀的，因此只能退而求其次，通过制订法律来使城邦政体尽可能接近真正的政体形式。到了《法律篇》，柏拉图认为统治者能不能服从法律乃是决定城邦兴衰成败的关键问题。因此，必须使法律的力量高于统治者的权力，而不能让统治者的权力凌驾于法律之上。这表明柏拉图实际上已经意识到理想化的人治是很难实现的，因而只能实行法治。