内容提要：行政案卷是指对行政程序本身的记载(2)
2013-05-12 18:04
导读：（二） 行政案卷法律效力之立法模式 两大法系的差异体现在诸多方面，具体到行政案卷制度，两大法系对行政案卷的法律效力规定不同“， 当事人主义模
（二） 行政案卷法律效力之立法模式
两大法系的差异体现在诸多方面，具体到行政案卷制度，两大法系对行政案卷的法律效力规定不同“， 当事人主义模式在承认人类有限理性的前提下，力求通过民主参与的方式实现纠纷解决的正当化，其要义是程序正义。而职权主义模式则试图通过发现客观真实更倾向于实质正义的追求。”⑦ 具体而言，行政案卷的法律效力在两大法系表现为不同的立法模式：
第一种模式实行自由裁量的原则，以德国、韩国、日本和瑞士等
以及我国台湾地区为代表。听证记录对行政机关的决定有一定的约束力，行政机关应“斟酌”听证记录作出决定，但行政机关不是必须以听证记录为根据，只有在行政程序法之外的其他法律明确规定以听证的记录为根据的，行政机关才必须以听证记录为根据。⑧第二种模式实行案卷排他性原则，以美国为代表。行政机关的裁决只能以案卷作为根据，不能在案卷以外，以当事人所未知悉的和未论证的事实作为根据，称为案卷排他性原则。⑨ 案卷排他性原则是正式听证的核心内容。《美国法典》第556 条第5 款规定“书面证言、物证连同裁决程序中提出的全部文书和
申请书，构成按照本编第557 条规定作出裁决的唯一案卷。当事人交纳法定费用后，有权得到副本。”lu我国《行政程序法》正处于酝酿之中，如何建构我国的行政案卷制度，对行政案卷的法律效力采取何种立法模式是值得我们深入探讨的。笔者认为，由于我国法治传统、法律意识的缺乏和立法的缺位，导致实践的混乱、行政执法不一，依法治国的核心是依法行政，为了实现这一目标，行政程序立法应采用较为严格的立法模式，以促进行政机关统一执法、规范执法。在行政机关对案卷法律效力拥有选择适用权的国家，除非法律有特别的规定，否则案卷对行政机关作出决定并没有法定的约束力，有些情况下会使听证流于形式。“制定法所规定的对于没有列入听证记录的证据，一律不得加以考虑的原则必须得到遵守，否则听证的权利就变得毫无意义，如果决定者在作出处分时随意背离记录，或咨询他人作出的事实认定或法律见解，则在正式听证中提出的证据和辩论，没有任何价值。”lv 与此相比，实行案卷的排他性更有利于保护相对人的合法权益，监督行政机关依法行政。因此笔者建议我国将来出台的《行政程序法》应采用“案卷排他性原则”。
（科教作文网 zw.nseac.com整理） 二、案卷排他性原则在行政程序中的适用
（一） 以美国为例
案卷排他性原则要求行政机关据以定案的证据只能是记载于行政案卷之中并经过当事人口头或书面质证的证据，凡未经记载和质证的证据不得作为定案依据。案卷排他性原则与听证制度紧密相连。根据公众参与的方式和程度不同，美国行政程序法将听证分为正式听证与非正式听证。“在非正式听证中，公众参与表示意见的方式，主要是通过口头或书面的方式提出，没有质证和相互辩论的权利，行政机关作决定时不受参与人意见的限制；而正式听证中行政机关必须举行审判型的口头听证，当事人有权提出证据，进行口头辩论，行政机关必须根据听证记录作决定。”lw 可见，法律对正式听证记录和非正式听证记录具有完全不同的要求。正式听证虽然更有利于保护相对人的合法权益，但要消耗大量人力、物力，影响行政效率，一般公众也不愿意为此耗费时间，因此正式听证在美国的适用范围很小，大量的行政行为是依非正式听证作出的。这就使案卷排他性原则的适用成为例外。法院通过判例拓展了该原则的适用范围，以1971 年公民保护奥弗顿公园案的判决为转折，法院在其后的司法审查中对依非正式程序作出的裁决也适用案卷排他性原则，当初规定的正式程序裁决和非正式程序裁决适用不同的审查标准，现在逐渐失去意义。
案卷排他性原则的适用有利于保护相对人的合法权益，加强对行政机关的监督和约束。“案卷排他性是受公正审讯权的核心， ??如果没有这一原则，审讯就会成为骗局。行政机关可以走形式，接纳堆积如山的证言和书证，但是，如果行政机关可以依据未在审讯中出示的材料作裁决，那么厚厚的案卷就成了掩盖真相的假面具，秘密证据或几分钟的秘密会议可以推翻长时间的审判。”lx 相对人在行政程序中享有陈述权、申辩权，有权提出证据证明自己行为的合法性，有权要求行政机关在作出对己不利的行政行为时说明理由。案卷排他性原则确保了行政相对人程序权利的实现，行政机关必须给予相对人上述权利，并将相对人提出的证据、理由记录在卷，作出裁决时应充分考虑相对人的意见。
