法律父爱主义与侵权法之失学毕业论文(2)
2014-05-18 01:10
导读：1．个体的有限理性：防止自我伤害。法律父爱主义秉持认知优越论，认为国家往往比个体更清楚其自身的利益。{22}在这一哲学观看来，国家总是拥有信息
1．个体的有限理性：防止自我伤害。法律父爱主义秉持认知优越论，认为“国家往往比个体更清楚其自身的利益”。{22}在这一哲学观看来，国家总是拥有信息的比较优势，总是比个体更能做出什么是最符合个体自身利益的合理判断。相反，个体却常常受到“有限理性”(bounded rationality)约束。{23}尽管在社会活动中，人的行为是有意识、有理性的，但这种理性又非常有限，社会经济系统纷繁复杂，人们面临的是一个高度不确定的世界，对未来的把握能力相当有限。
基于人的有限预测能力和规划能力之前提，法律父爱主义认为人们做出的选择并不总是与他们的愿望和偏好相一致，生活中亦不乏众多判断能力不足的例子—“冲动，精神疾病，幼稚，特定的可补救的信息缺乏”。{24}不充分、不完备的信息都会导致人们的选择偏离其最佳利益，“有限理性”的个体很可能做出伤害自己的错误选择。因此，无论是基于信息能力、预测能力，还是把握未来的能力，为了个体真正免于伤害的后果，都有公权力干预自治的必要。易言之，个体经常无法处于最佳判断水平，不知道自己的行为选择会带来自我伤害的后果。法律父爱主义将之作为“愚者”对待，要保护他们免于伤害，就要对可能带来不良后果的自我选择予以限制、否定，课以相反的作为或不作为义务。典型的比如在公共安全和健康方面，强制骑摩托车者戴头盔、汽车司机系安全带，禁止患者服用某些药物； {25}在个体私域方面，禁止放弃某些合同条款不可撤销的原则，{26}规定上门销售的“冷静期”不得放弃。{27}这种父爱主义限制的是受益者本人，是一种直接的法律父爱主义。
2、个体的强弱之别：增进弱者利益。在应然意义层面，法律面前人人生而平等，不受年龄、性别、种族、财产、教育、职业等因素影响，强调的是抽象的人格平等。私法更是将之发挥到了极致：所有个体，一如罗马法中的“善良家父”（近代大陆法基本上继承了这一传统），或者就是英美法中的“合理人”(a reasonable man)，他是抽象的、无声的、作为“类”的人。{28}但是，在法律父爱主义看来，人有实然意义上强弱智愚的差别，社会由此呈现非均衡的态势，即便是私法，也已经开始了身份的再发现。正如布迪厄“将牌”或“资本”理论所指出的，“不同将牌的大小是随着游戏的变化而变化的，不同种类资本（经济的、社会的、文化的、符号的资本）的等级次序也随着场域的不同而有所不同”，{29}如果一方拥有能够为其社会交往对象提供后者极其需要的某种利益，那么他就拥有了限制对方选择范围的“将牌”或“资本”，这里就有一方强制推行自己意志的权力空间，就有彼此间的强弱界分。
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按照各类不同的社会博弈关系的情境特征，原本抽象无差别的人格可以进行差序化处理，形成消费者一生产者、劳动者一雇佣者、承租人一出租人、债务人一债权人、小股东一大股东等强弱二元模式。法律父爱主义的精义在于像一个有爱心、负责任的父亲一般行事，因此，就像父亲对家庭成员获益不均进行矫正那样，对于二元模式中的前者，因信息、财力、能力处于弱势地位，法律往往做出特别照顾与扶助；而后者则会受到“损自身有余，补他者不足”的对待。作为一种矫正机制，法律父爱主义意在“损有余、利不足”，以“抑强扶弱”来恢复个体之间的衡平，根据强弱对比关系对权利一义务进行反向的倾斜性安排，增进弱者一方的利益，这是法律父爱主义的题中应有之义。比如规定“买卖不破租赁”，限制出租人的私法自治，赋予承租人以对抗租赁物新买受人所有权的效力；为保护可能无房可住的承租人，规定最高房屋租金，限制出租人的价格选择权。最典型的莫过于对弱者身份突出的消费者、劳动者的倾斜性权利配置—确立产品侵权的无过错责任、规定最低工资标准、职业安全与卫生制度等。这一法律父爱主义加重强势一方的义务或缩减其权利，以此增进弱势一方的权利及附着其上的利益，限制的是受益者的相对方的自主选择，是一种间接的法律父爱主义。
三、侵权法中法律父爱主义的二元展开
正如哈特所指出的，“父爱主义的例子环绕我们的法律，无论民法还是刑法”，{30}在“福利国”的语境下，法律父爱主义深度渗入侵权法。与防止自我伤害、增进弱者利益的两种基本形态相对应，侵权法中的法律父爱主义一方面表现为否定自我选择效力，一方面表现为权利的倾斜性配置。
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（一）否定自我选择效力
在高度不确定的现代社会里，人们借助各种各样的合约机制分配风险，划定权利义务边界，以完成人际互动或实现共同的事业目标。这些合约机制可以是狭义的，也可以是广义的，前者中人们以明示的允诺表明对于不可测风险的承担，后者中人们还可以借助默示的允诺认可对于不利后果的接受。无论狭义还是广义，都是人际互动“定分止争”的风险配置机制，只要不是出于欺诈、胁迫，不逾越法律基于基本社会道德设定的刚性框架，这类允诺就是当事人风险承担意愿的真实外现，是对各方权利义务格局的正当性的确认。这既是民法伦理人格的要求，也是自由社会秩序原理之所在。
因此，作为对个体自主决定如何处理其身体、财产等权益的尊重，“允诺阻却违法是各国公认的基本原则”。{31}因合理的医疗措施受到身体、健康损害，参加体育运动受伤，等等，均可以允诺阻却违法。
然而，为应对“肖志军拒签案”引发的社会争议，我国的侵权责任法依据反自主选择、自我负责的基本私法逻辑，规定医疗机构的强行救治义务，否定患者一方（包括近亲属）的自我选择阻却医疗机构承担法律责任的效力。医疗是一项高度风险的活动，救治危急病人，其实质仍然是“以医疗目的对身体的完整性进行侵害，…… 这种侵害性必须具备合法理由。除了正当的无因管理，还必须有病人的允许”。{32}为了确保病人意志得到充分、真实的体现，法律普遍将是否同意接受治疗设定为高度属人的自主决定。手术等医疗救治措施必须得到患者本人同意，只有本人不能为意思表示时，方可由特定的近亲属代行；{33}即使“病人不具有完全的行为能力，只要他有相应的认识能力，其做出的允许行为也应当有效”。{34}允许行为体现了病人对于医疗风险的承担意愿，是医患双方风险划分的认可，具有违法阻却效力。同理，如果病人一方明确表示拒绝医疗救治（签字表明不接受或者拒绝在同意书上签字），这种拒绝同样是其自身意志的外在反映，是医患双方风险分配格局的接受—只不过从同意之下的救治风险承担转化为拒绝之下的疾病风险负担。一旦患者一方以拒绝治疗表明自担疾病风险，这同样是允诺的一种形式，医方既不能因为未实施医疗措施承担侵权责任，也不能被课以强行救治的积极作为义务。
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“驴友案”的判决也是对自我选择效力的否定。户外自助游不是商业旅游，其本质是野外探险，意在使参与者通过户外体力运动感受大自然的野趣，体验拼搏奋进的精神。由自助游“探险”特色所决定，参与者对于活动可能出现的风险都是可以预期或者应当预期的，能够理解自己可能遭遇的风险。明知风险而加入，这是默示的允诺，参与者用自己的参与行动表达了对野外活动风险的承担意愿，而其他成员可以从这一特定的参与行动推断出其愿意自担风险的允诺。伍彦在《自甘冒险的法律适用—源于两起自发性户外探险活动损害案件审理的法律思考》一文中认为，领队在承担制定出行线路、经费管理、协调成员意见等额外责任后，更重要的是其本身也是参与者之一，也承担类似的风险。各方都以自己的参与行为接受了风险的划分格局，形成一个为完成户外团体活动的合约机制，参与允诺足以阻却领队和其他参与者的赔偿责任。然而，与判决的内生逻辑同步调的是，《侵权责任法》同样没有将“自甘冒险”规定为免责事由。{35}
