法律父爱主义与侵权法之失学毕业论文(5)
2014-05-18 01:10
导读：一方获得了不公正的利益，而另一方受到了不公正损失。因此，这里存在着不公，需要补救，有一种不等，必须予以平等化。{54}概言之，法律救济的要旨
一方获得了不公正的利益，而另一方受到了不公正损失。因此，这里存在着不公，需要补救，有一种不等，必须予以平等化”。{54}概言之，法律救济的要旨是加害行为的“不公”，即加害一方利益的非正当性增加与受害一方利益的非正当性减少。人作为理性主体，其内在规定性在于自由意志，如果损害的发生处于自由意志的预见和控制之外，那么即使该个体的行为是损害的一个因果媒介，按照矫正正义的理路，这里也没有亚里斯多德所意欲矫正的“不公”—以他人蒙受损害的方式获利。{55}因为，损害结果只是行动的产物，不是意志的产物。在这个意义上，自然法学者们的普适性共识是成立的：过错是规范侵权责任的最基本的原则。
矫正正义意在矫正“不公”，不考虑当事人的情境化、个体化特点，排除了分配因素，“法官只对伤害的特点—是否不公感兴趣，而对当事人的特点或功过（desert）不感兴趣；个人的道德优劣被忽略了”。{56}基于矫正正义的基调，侵权法归责的精神特质在于过错，借助对人们主观意志的规范评价，实现行为引导功能；相反，分散风险、转嫁损害的保险功能更多地属于分配正义的范畴，不宜在侵权法中过度渗透（当然，分配正义也应在侵权法中有一席之地，比如危险责任制度，但不宜过度，否则将改变侵权法的内在规定性）。以此观之，高空抛物致害案件中“连坐”的楼房住户并非明确的加害人，没有确实的证据证明其主观故意或过失，他们仅仅因为空间上的相关性承担损害赔偿义务。究其实质，这是一种分散风险的分配正义取向。在这一分配正义的视角下，有损害就一定有侵权法的救济，无论有无过错，也不管因果关系的远近，“总得有人负责”；而居住案发地段的住户，相对于此空间范围内的受害人来说，有一种“未受损害一受损害”的强弱对比，适宜作为损害填补的“终极变量”，这是一种“没有办法的办法”。从功能角度看，“连坐”的住户因为对风险转嫁机制的采纳，承担了额外的保险职能。但是，这种风险转嫁的强弱界分缺乏充分的合理性。仅仅是居住在案发范围（甚至有可能是租来的房子），就相对于受损者来讲是“强者”？诚然，其与受损者相比较，双方利益状态有差别，然而这种差别很可能与住户没有因果关联，并非是因“不公”或过错造成。以整体主义的正义观来看，利益差别就可以使得风险转嫁，那么在救济损害之际，也就是以局部的正义伤害了另一群体、甚至是整体的制度正义。
（科教论文网 lw.nSeAc.com编辑发布）
私法的精神气质在于“一视同仁”，不宜过多着眼于个体的经济、社会地位进行过度的利益再分配。如果确实需要区分，也应当由法律对区分类型—比如生产者和消费者—进行明确规定，并界定适用范围，否则，将动摇私法的价值根基。矫正正义与分配正义应当有各自适用的制度边界，私法、公法应当有匹配的职能分工，不宜随意进行“私法的公法化”或“公法的私法化”。循此，纠正强弱非均衡格局的法律父爱主义措施应当主要体现于社会性立法之中。更科学的做法是适当进行制度的切割，将相应的对策转为社会立法安排，而不要在私法领域过度扩张法律父爱主义。作为分配正义载体的工伤保险制度从传统民法中分离出去，成为现代劳动法的重要组成部分即很好地说明了这一点。
四、父爱主义还是私法自治：侵权法的宪政张力
提及侵权法的功能，人们容易将关注的焦点集中在损害填补这一积极的维度上。其实，作为权利救济机制，大多数权利侵害几乎都可以诉诸侵权法，其对于个体的行动自由有着极大的影响空间。因此，侵权法在权利救济和一般自由之间寻求平衡的消极功能更是界定其作用范围不可或缺的维度。然而它经常处在“被遗忘的角落”，立法、司法甚或学界也忘却了侵权法的消极面相：这就是对自由的维护。{57}
由于权力的扩张性、单方意志性，从弥尔顿到伯克，到阿克顿和哈克伯特，无一不认为权力是侵害个体合法自由的“万恶之源”。传统的宪政制度建构和学理研究把关注点放在公民个体与国家权力的直接关系上，对国家公权力予以规则化的限制约束，防止其过度人侵个体的基本权利的范围，并认为如此则囊括了宪政的全部内容。这样一来，传统宪政警惕的对象就被局限于国家权力，宪政努力的方向就被狭义地理解为如何通过公法规则的建构，合理划分公民一国家各自意志的边界，划定哪些是“风能进，雨能进，权力不能进”的个体私域，并以基本权利的形式对之予以确认。但是，宪政的精义并不仅仅在于防范直接的公民个体一国家权力关系这一单一维度上，还应包括在与其他个体自由相兼容的条件下，不受制于他人意志。个体行为是自我意志的产物，只能服务于合法自我目的的推进；反之，如果只是他方意志、利益实现之工具，那么，无论这一“他方”是意指国家，还是个体自身之外的其余平等主体，都有损于宪政的要旨。概言之，个体必须有不受任何他者意志非法干预的“确获保障的私域”(assured free sphere) ,{58}其与任何他者意志无关，只和自我意志相关。
（科教作文网 zw.nseac.com整理）
循此，宪政可以沿着以下两个维度展开：一为公民个体一国家关系，一为公民个体一其余平等主体的关系，即群己权界之维，而后者则在传统宪政的视域中被遮蔽了。依循立体的宪政视角，侵权法应当承担双重职能：既要保证个体与国家之间关系的良性互动，也要合理划定群己权界。
一方面，“如果某种私人间的行动只会影响自愿的成年行动者，而不会影响其他任何人，那么仅仅是不喜欢这些人的所作所为，甚或知道这些人因其所作所为而侵损了他们自己，都不能成为使用强制的合法根据”，{59}侵权法将之留待个体自我和彼此之间的合约解决，不予过问。其实，从更接近现实的认知分析框架出发，密尔式的意见更有说服力，“一个人不可能知道什么使得他人愉快或不愉快”，{60}“即使有时候人们确定地知道什么使他人愉快或不愉快，干预错误的概率也是很高的，以至于保证了对父爱主义的普遍禁止”。{61}
另一方面，个体对于其他主体的侵权责任承担只能以他可以做出合理判断的情形为限，他在采取行动时必须考虑他的预见力所及的责任对他的影响，他应当只对他自己的行动负责（或对那些由他监管的人的行动负责），而不应当对那些同样具有自由的其他人的行动承担责任。{62}除非故意或过失，或基于法定理由造成其他主体损害应承担赔偿责任，否则与他者无涉。如果确实需要溢出“自己责任”，那么亦应当有法定的因果关联—其或者是危险源的开启者、控制者，或者是活动的受益者，并且严格限制其适用的范围。
父爱主义支配下的侵权法偏离了个体行为自治的合理限度，与宪政之维形成紧张关系。使个体免受免于个体受到自我选择的伤害是父爱主义的行动原点之一。在这一目标导向下，不同价值之间是可以置换通约的，如果其他价值目标与这一取向相冲突，在取舍权衡中必是父爱主义逻辑胜出。加之对于信息能力和判断能力的过度自信，侵权法往往介入本属于意思自治的领地，对于个体“无涉他者”的自主选择予以限制，以侵权法的责任追究代替当事人之间的合约自我规制。同时，法律父爱主义为了推进弱者的利益保护，不合理地扩大私法之中的“身份再发现”，扩张基于身份的强弱类型区分。在此基础上，限定在侵权法范围内寻找损害的“最后负担者”，这一做法将个体责任承担异化为风险分散的保险机制，不当地扩大分配正义的适用范围，导致制度逻辑严重错位。因为，“在任何一个社会中，从来都不是有损害就有救济的。有些损害没有救济，有些损害是通过买保险来分担，主张有损害就有救济是错误的”{63}其实，尽管法律父爱主义是出于善意，但其实质还是一种强制，而“强制就是一种恶，它阻止了一个人充分运用他的思考能力”，{64}使之无法在实现自己的目标中充分运用其“地方性知识”或能力，无法充分实现自己意志；或将之拉入了原本无从预期的风险承担之中，不知如何安排自己合理的行动边界。循此，本应由侵权法铸就的个体合理的自治界限却模糊不清，个体无从获得自决、自足、自我完满的“避难所”或“堡垒”，侵权法也在宪政之维上迷失了自己。
（科教范文网http://fw.nseac.com）
五、结论：审慎对待法律父爱主义
笔者秉持一种从强势型自由主义立场向温和型自由主义立场转变的观点。易言之，私法领域的父爱主义并非一律不可取；相反，在个体自主选择带来社会成本，或者当事人之间强弱过于悬殊、必须借助权利的倾斜性安排方能给予及时救济的场合，
